引言

信息化时代，计算机软件开发能力是国家竞争力的重要标志，我国对计算机软件著作权实行立法保护，但从司法实践来看，计算机软件著作权侵权行为的认定是一个难点。
20世纪70年代以来，随着超大集成电路的应用，计算机技术得到飞速发展。尤其是进入新世纪之后，以计算机和互联网的普及为特征的信息化时代已经来临。计算机软件开发能力，已经成为衡量企业乃至国家信息化水平和竞争能力的重要标志。着眼于此，自20世纪70年代开始，世界各国陆续将计算机软件纳入法律保护的范围，以保障和鼓励计算机软件开发的投入和创新。1972年11月，菲律宾率先将计算机软件纳入著作权法保护范围。1980 年，美国版权法进行修订，明确规定计算机程序只要具有独创性，就属于版权法保护的范围。1994 年，关贸总协定乌拉圭回合签署了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPS 协议”） 将计算机程序列入保护范围。到2003年，全球已有60多个国家和地区将计算机程序纳入著作权法律保护体系中。
我国对软件的保护采取了适用著作权法的原则，同时制定单行法规进行具体保护。1990 年，《中华人 民共和国著作权法》明确了计算机软件是著作权的保护对象。之后，先后颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《计算机软件著 作权登记办法》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》等法律法规都对计算机软件著作权保护问题作出了规定。特别是加入世界贸易组织之后, 我国又修订了《著作权法》和《计算机软件保护条例》，加大了对计算机软件的保护力度。总的来看, 我国现行法律对计算机软件著作权的保护是比较严格的。但同时，由于我国计算机技术相对发达国家还比较落后，对知识产权的保护意识还比较薄弱，计算机软件著作权的侵权行为还很严重。如何正确地对计算机软件著作权侵权行为进行认定，已成为司法实践和理论研究中的热点、难点。
本文对计算机软件著作权侵权行为的认定问题及其权利限制进行研究。


 

第一部分 计算机软件著作权侵权概述

一、计算机软件的特殊性及其对软件侵权的影响
1、计算机软件的特殊性
计算机包括硬件和软件两部分。从技术角度而言，计算机软件是以特点的机器语言编写的、为实现某一技术效果而驱动计算机运行的无形的技术性产品。从法律角度而言，在司法实务中，我们所称的计算机即是源于《计算机软件保护条例》第二条之规定，本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。该《条例》第三条对计算机程序和文档进行了解释说明。即计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
简而言之，计算机软件即包括能够完成一定功能的计算机程序和所有使程序正确运行的相关文档。计算机程序由源程序和目标程序所构成。目标程序是由源程序通过汇编等方式转换而成。虽然计算机软件包括程序和文档，但其核心仍然在于程序，所以本文在论述计算机软件侵权的认定问题时，重点论述有关程序侵权的认定。
根据《著作权法》的相关规定，受著作权保护的作品包括计算机软件，但是计算机软件与一般的作品相比，具有其自身的特殊性：
（1）计算机软件包含计算机程序和文档，因此其兼具了计算机程序的功能性和文字作品的作品性的双重属性。
计算机程序可以借助于数字、文字、符号等表现出来并且可以借助于物质载体固定下来，因而具有与传统文字作品相同的作品性。但是人们使用软件并不是为了阅读和欣赏，而是将其作为一种工具，完成一定的功能。从这一点上而言，计算机软件更突出的是其工具属性，其根本价值在于其内在的功能性。
（2）计算机软件的思想内涵和表现形式融为一体，互相渗透，难以严格区分界定，二者之间没有明显界限。
受《著作权法》保护的每一个作品都包含有自己独立的思想，但唯有计算机软件是例外。因为对于计算机软件而言，更加凸显的是其功能性，其功能性的反映往往也是其设计思想的表达，不同程序可以实现相同的功能，使得计算机程序的这种特征不仅体现在软件运行结果中，也体现在运行过程中。而从法律规范上而言，版权是针对表达进行保护，专利是针对思想进行保护，这就导致了无论采用《著作权法》还是《专利法》对计算机进行保护都面临区分软件思想和表达的困难。
（3）计算机软件作品具有开发成本高，但复制成本极低的特点。
计算机软件是一个庞大而又复杂的逻辑系统，是靠开发人员复杂的脑力劳动开发出来的。计算机软件研制开发是一个系统工程，需要经过项目规划、需求分析、设计、程序编制、测试维护等多个阶段，需要各种人为因素相互配合、相互协作，而且要在复杂的开发环境下使用现代化的高科技开发工具才能生产创作出来，要投入大量的人力、物力、财力，具有周期长、工作量大、投资成本高的特点，特别是一套大型软件系统的开发需要付出高强度的智力劳动才能完成，因此，其开发过程的复杂性决定了其高昂的开发成本。但计算机软件在具有复杂、开发成本高的特征的同时，还面临着极大的被侵权风险。软件程序通常被存储在电脑、硬盘、U盘、光盘等固态存储媒介中。如果侵权人能够“接触”到软件，他就可以轻而易举的在短时间内复制或仿制出与原件完全相同的产品，其复制成本极低，甚至无需成本，只需要通过一个U盘拷贝、粘贴，就可以简单、迅速地复制软件。
（4）计算机软件的升级换代快，商业寿命短。
随着科学技术和计算机技术的发展，开发工具和开发环境的提升，软件的功能性不断增强、安全性不断提高，软件的更新周期会越来越短。一旦有新的软件产生，原有的同类软件很快就会被市场淘汰。一般而言，计算机软件的寿命大致为3-5年，较短的为1-2年。
2、软件的特殊性对软件侵权的影响
根据《著作权法》的相关规定，软件著作权利人对计算机软件作品享有人身权和财产权，包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等等。其中对于计算机软件而言，司法实践中对上述权利的侵犯集中体现在侵犯复制权和修改权两方面。
根据《著作权法》第十条第三款之规定，修改权是指修改或者授予他人修改作品的权利。修改与否，如何修改以及是否授权他人修改，都应根据作者的医院，不应强制。同时，第五款之规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。简单地讲，复制权就是将作品制成有形的复制品的权利。软件的复制权是指将软件的整体或部分制作相同的一份或者多份的权利。
我们知道计算机软件包括程序和文档两个部分，其中程序又分为源程序和目标程序，所以再细化的分析软件的复制权，其具体针对的对象是源程序、目标程序和文档。再细化的分析软件的修改权，其是指对软件的程序指令、语句进行增加、删除、补充，或者改变指令、语句的结构顺序的权利。本文所探讨的软件侵权主要是指对他人享有著作权软件的复制权和修改权的侵犯，也就是说本中的侵权行为主要是指对软件的复制行为和修改行为。
由于上文所述的关于计算机本身的具有的特殊性，导致对计算机软件的侵权行为也呈现出不同的特点。
（1）一是其侵权行为简单。
由于软件的研发、运行、存储等过程通常是借助计算机设备，其本身是以电子数据的形式存在，因此对其进行复制是十分简单的，可能仅仅只需要一个U盘便可以将一个复杂软件的所有数据从电脑终端转移出来，因此其侵权行为十分简单易行。
（2）二是侵权行为隐蔽。
权利人对于所研发出的先进的、复杂的软件一般会采取一定的保护措施，比如采用内网连接、收发数据，封闭内部网络和计算见的输出接口等技术措施来防范对软件和技术资料的擅自复制、转移，但是权利人无法保证所采取的技术保护措施能绝对的阻断技术、软件等信息的泄露，某些有接触软件的职务权限的人员（如公司高级管理人员、客户等等）很容易利用自己的职务便利轻易获得。软件由于是电子数据形式，所以其非常容易被复制，也很容易被传播，对于权利人而言，往往难以察觉软件被他人复制。其次，侵权人为了规避侵权风险，往往在盗取、复制权利人的软件之后会采取修改、删除等措施，以达到掩饰其侵权的目的，这给权利人搜集侵权证据造成了很大困难。
此外，软件一般是运用机器语言进行编写，一般人无法理解软件中的代码内容和含义，往往需要专门的技术人员予以辅助，因此侵权人也非常容易隐藏自己的侵权行为。
（3）三是侵权行为泛滥。
由于软件侵权行为简单，且侵权行为隐蔽性强，权利人往往难以察觉自己的软件被侵权，同时由于软件的开发成本高昂，一种软件的开发往往要花费几十、几百乃至上千万元，而复制、改编成本低、效率高，条件允许的情况下，复制可能在几分钟内就可以完成，费用也仅仅一个U盘或光盘的代价，而且复制品在质量上与原件几乎无任何区别，改变软件远胜于独立开发一个新程序等特点，使得侵权人往往会采取复制他人的软件的行为来获取非法利益，导致侵权行为泛滥。
 
 
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二、计算机软件著作权侵权行为类型
1、对计算机软件著作权人人身权利的侵犯
根据《著作权法》第十条规定，著作权包括人身权和财产权。这两类权利相互关联，又相对独立。一般而言，精神权利具有人身属性，不能够通过合同约定、继承等方式取得。而财产权则可以转让。也就是说，一个作品的著作人身权和著作财产权是可以分离的，是可以由不同的主体分别拥有的。由于实务中，对计算机软件人身权利的侵犯主要以对软件的发表权、署名权和修改权的侵犯为主，因此本文主要对发表权、署名权和修改权三种人身权利进行分析探讨。
（1）发表权
具体到计算机软件中，根据《计算机软件保护条例》第八条第一款的规定，发表权即“决定软件是否公之于众的权利”。也就是说，软件著作权人有权决定发表或不发表的软件、于何时、何地、以何种方式来发表软件。与其他作品的发表权一样，软件作品的发表权是软件著作权人所享有的最基本的、最首要的人身权利。
根据《著作权法》第二条第一款之规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”所谓发表，根据著作权法的解释，是以任何形式将作品公之于众，包括以出版的形式。而出版则是指作品的复制发行。如作者将自己的文字作品公开宣讲，是作品的发表，而不是出版；如美术作品的展出，是发表，而不是出版。那么要判定是否构成对发表权的侵犯应采用何种标准呢？我们结合上海市高级人民法院审理的北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案和上海知识产权法院审理的载信软件(上海)有限公司与李兴明侵害计算机软件著作权纠纷一案（案号为：（2016）沪73民初807号）来对该问题进行分析探讨。
1）上海市高级人民法院审理的北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案
要构成对计算机软件发表权的侵犯，首先要满足主张的软件、文件属于法律规范上的“软件”，即权利人是否享有对相关软件、文件的著作权是判断行为人是否侵权的前提，否则即使是未经权利人授权许可，发表了权利人的软件、文件亦不构成侵犯软件的发表权。
基本案情：
2001年10月16日，中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）向原告精雕公司颁发软著登字第0011393号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2001SR4460，软件名称为JDPaint精雕雕刻软件V4．0（简称：JDPaint）。该证书推定原告自2001年7月16日起，在法定的期限内享有上述软件的著作权。
2004年7月9日，国家版权局向原告精雕公司颁发软著登字第025028号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2004SR06627，软件名称为精雕雕刻软件JDPaintV5．0（简称：JDPaint）。该证书载明：权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：2003年3月1日。
2004年5月21日，国家版权局向被告奈凯公司颁发软著登字第023060号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2004SR04659，软件名称为奈凯数控系统V5．0（简称：Ncstudio）。该证书载明：权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：2004年3月29日。
2005年9月8日，国家版权局向被告奈凯公司颁发软著登字第041930号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2005SR10429，软件名称为维宏数控运动控制系统V3．0（简称：Ncstudio）。该证书载明：权利取得方式：受让取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：2000年12月1日。
2006年4月20日，原告精雕公司的委托代理人申请北京市门头沟区公证处办理网上相关资料证据保全。由公证员现场监督原告委托代理人使用公证处电脑及上网设施，在网上地址栏搜索并登陆被告奈凯公司的网址www．weihong．com．cn，打开该网址首页“公司新闻”、“产品介绍”、“活动与新闻”、“热点新闻”等栏目并下载打印相关内容。北京市门头沟区公证处为此出具公证书。上述栏日报道中，具有以下相关内容：2005年12月，奈凯推出NC-1000雕铣机控制系统，该数控系统全面支持精雕各种版本Eng文件，该功能是针对用户对精雕JDPaintV5．19这一排版软件的酷爱而研发的。
原告精雕公司的JDPaint软件输出的Eng文件是数据文件，采用Eng格式。被告奈凯公司的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng文件，即Ncstudio软件与JDPaint软件所输出的Eng文件兼容。
法院裁判：
一审：驳回原告精雕公司的诉讼请求。
二审：驳回上诉，维持原判。
评析：
本案的争议焦点在于，奈凯公司是否侵犯了精雕公司的权利？是否侵犯精雕公司的软件的发表权？
关于第一个争议焦点：奈凯公司研发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为是否构成《计算机软件保护条例》第二十四条第（三）项规定的“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”的行为；
根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（三）项的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为，是侵犯软件著作权的行为。上述规定体现了对恶意技术规避的限制，对计算机软件著作权的保护。著作权人可以依法采取保护其软件著作权的技术措施，维护自己的合法权益。行为人故意避开或者破坏上述技术措施的，构成对软件著作权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。
但是，上述限制“恶意规避技术措施”的规定不能被滥用。上述规定主要限制的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为。著作权人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施，限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据，从而保证捆绑自己计算机软件的机器拥有市场竞争优势的行为，不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为。他人研发能够读取著作权人设定的特定文件格式的软件的行为，不构成对软件著作权的侵犯。
根据本案事实，JDPaint输出的Eng格式文件是在上诉人精雕公司的“精雕CNC雕刻系统”中两个计算机程序间完成数据交换的文件。从设计目的而言，精雕公司采用Eng格式而没有采用通用格式是希望只有“精雕CNC雕刻系统”能接收此种格式，只有与“精雕CNC雕刻系统”相捆绑的雕刻机床才可以使用该软件。值得注意的是，上诉人JDPaint输出的Eng格式文件的功能在于完成数据交换，假使不采用Eng格式也可以采用其他格式来完成数据交换，故其基本功能并不在于对JDPaint软件进行加密保护，对Eng格式文件的破解行为本身也不会直接造成对JDPaint软件的非法复制。另外，上诉人对Eng格式文件进行加密，也只是对计算机运行JDPaint软件而输出的文件加密，并不是直接对JDPaint软件采用的加密措施。因此，上诉人采取的技术措施不属于《计算机软件保护条例》所规定“著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。
上诉人精雕公司对JDPaint输出文件采用Eng格式，旨在限定JDPaint软件只能在“精雕CNC雕刻系统”中使用，基根本目的和真实意图在于建立和巩固上诉人JDPaint软件与其雕刻机床之间的捆绑关系。这种行为不属于为保护软件著作权而采取的技术保护措施。如果将对软件著作权的保护扩展到与软件捆绑在一起的产品上，必然超出我国著作权法对计算机软件著作权的保护范围。对恶意规避技术措施的法律限制旨在保护软件著作权，而不能作为滥用该权利者垄断市场和损害社会公共利益的工具。
综上，被上诉人奈凯公司开发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为，并不属于故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取的技术措施的行为。
关于第二个争议焦点：奈凯公司研发可以读取Eng格式文件的软件的行为是否构成对上诉人软件发表权的侵犯。
上诉人精雕公司称其Eng格式文件的文件格式、数据结构、指令意义、加密算法从未公开，故被上诉人奈凯公司在本案中的行为侵犯了其软件发表权。根据本案事实，由于Eng格式文件不属于《计算机软件保护条例》所指的软件，上诉人因此也就不享有对Eng格式文件的软件发表权，被上诉人研发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为亦不构成对上诉人软件发表权的侵犯。
2）上海知识产权法院审理的载信软件(上海)有限公司与李兴明侵害计算机软件著作权纠纷一案（案号为：（2016）沪73民初807号）
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，“发表”只要求有向不特定的人公开的行为，不以公众知晓为构成要件。然而“发表”本身并不是一种“公之于众”的具体方式，发表权通常要通过一些具体的表现形式来行使。就软件而言，发表包括“用出售或其他提供复制的办法向公众发行软件，或者为了进一步发行复制品的目的而公开展示软件。”这样一来，就常常出现对软件发表权的侵权行为同时也侵犯到其他软件著作权的情况。例如他人未经授权而通过网络的方式出售他人的软件，不仅是对软件的发表权的侵犯，也是对软件信息网络传播权的侵犯。
基本案情：
2014年4月14日，原告与被告签订《劳动合同书》，原告聘请被告为其架构工程师。2015年7月3日，被告从原告处离职。
2015年11月3日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第XXXXXXX号《计算机软件著作权登记证书》，该证书载明：软件名称载信帮5买CRM系统V1.0（即涉案软件）；著作权人载信软件（上海）有限公司（即原告）;开发完成日期2015年06月26日；首次发表日期2015年07月06日；权利取得方式原始取得；权利范围全部权利；登记号2015SR211551。
2015年9月17日，上海市静安公证处出具（2015）沪静证经字第4451号公证书（以下简称4451号公证书），该公证书记载了原告的委托代理人在公证员的监督下使用公证处电脑，登陆互联网访问相关网页，并复制相关内容的过程。将4451号公证书附件第17页至第25页内容与涉案软件源代码的对应内容进行比对后，双方一致确认如下事实：1.4451号公证书附件第17页lixingming/my-crm路径项下除没有涉案软件源代码对应b5m-crm-server路径项下git、idea文件夹和crm.iml文件外，两路径项下的其余文件夹名称、文件名称一致。2.4451号公证书附件第18页lixingming/my-crm/src路径项下文件夹名称与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src路径项下的文件夹名称一致。3.4451号公证书附件第19页lixingming/my-crm/src/main路径项下文件夹名称、文件名称与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main路径项下的文件夹名称、文件名称一致。4.4451号公证书附件第20页、第21页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m路径项下文件夹名称、文件名称与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m路径项下的文件夹名称、文件名称一致。5.4451号公证书附件第22页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util路径项下除没有涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util路径项下export、tasktimer、web文件夹、Constant.java、DesEncrypt.java、HttpClientUtils.java、TripleDES.java文件外，两路径项下的其余文件夹名称、文件名称一致。6.4451号公证书附件第23页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util/mail路径项下文件名称与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail路径项下的文件名称一致。7.4451号公证书附件第24页、第25页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件源代码与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件源代码一致。审理中，被告并明确表示，上述公证书中显示的GITHUB网站上lixingming账号，确系被告曾经所有。
2015年9月17日，上海市静安公证处出具（2015）沪静证经字第4452号公证书（以下简称4452号公证书），该公证书记载了原告的委托代理人在公证员的监督下使用公证处电脑，登陆互联网访问相关网页，并复制相关内容的过程，其主要内容包括：原告委托代理人在公证人员的监督下，进入WooYun.org网站并登陆it@b5m.com账户，阅看提交日期为2015年9月12日，漏洞名称为帮5买某员工邮箱信息泄漏可登录控制后台的信息。上述信息的主要内容包括，缺陷编号WooYun-2015-139424；漏洞标题帮5买某员工邮箱信息泄漏可登录控制后台；相关厂商b5m.com；漏洞作者路人甲；提交时间2015-9-12，13：00；公开时间2015-10-29，13：26；漏洞类型敏感信息泄露；危害等级高；漏洞状态厂商已经确认修复漏洞并公开；漏洞来源http：//www.wooyun.org；漏洞详情披露状态2015年9月12日细节已通知厂商并且等待厂商处理中，2015年9月14日厂商已经确认，细节仅向厂商公开；简要描述帮5买用户700万；详细说明github泄漏邮箱信息，https：//github.com/lixingming/my-crm/blob/20126c42c1bb192a561c0b2eXXXXXXXXXXacdec7/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java，code区域//邮箱用户名（***，因涉及当事人敏感信息不宜公开故以*代替），//邮箱密码（***，因涉及当事人敏感信息不宜公开故以*代替）；杀进邮箱，找到这样一个地址http：//dashboard.b5m.com；用邮箱用户名/邮箱密码登录，OK，成功；修复方案问张无忌；临时查看为方便厂商内部沟通，点击生成内部查看链接；版权声明转载请注明来源，路人甲@乌云；漏洞回应，厂商回应危害等级高，确认时间2015年9月14日，13：26；厂商回复感谢路人甲发现这一问题，并且公司也从中找到了更多的隐患，目前正在解决中。
在本案庭审中，被告登陆百度网站，搜索关键词为“易水寒用JAVA发送邮件”的新浪博客，并点击进入名称为“易水寒用JAVA发送邮件”博客文章，将该博客文章中显示的相关源代码内容与4451号公证书附件第23页至第25页的内容相比对：1.4451号公证书附件第23页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util/mail路径项下文件名称与上述博客文章（http：//blog.sina.com.cn/s/blog_59ca2c2aXXXXXXXX.html）中对应文件名称一致。2.4451号公证书附件第24页、第25页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件源代码与上述博客文章中对应源代码，除邮箱用户名、邮箱密码、发件人邮箱、收件人邮箱、邮件标题、邮件内容、设置邮件服务器信息等测试信息有所区别外，其余源代码两者基本一致。
法院裁判：
一、被告李兴明应在本判决生效之日起三十日内，在www.b5m.com网站首页上连续十天刊登声明，公开向原告载信软件（上海）有限公司赔礼道歉（声明内容需经本院审核，逾期不执行，本院将在一家全国性报刊上公布本判决主要内容，所需费用由被告李兴明负担）；
二、被告李兴明应在本判决生效之日起十日内，向原告载信软件（上海）有限公司赔偿经济损失人民币10,000元；
三、被告李兴明应在本判决生效之日起十日内，赔偿原告载信软件（上海）有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用人民币6,000元；
四、对原告载信软件（上海）有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
本案案件受理费人民币2420元，由原告载信软件（上海）有限公司负担人民币1027.4元，由被告李兴明负担人民币1392.6元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
评析：
本案的主要争议焦点在于，被告是否实施了原告所主张的侵权行为？
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，首先，被告对于GITHUB网站lixingming账户系其所有并无异议，但其主张在上述账户中出现的涉案软件源代码系花名为“张无忌”的原告员工编写并上传至GITHUB网站被告账户。故被告对于其上述主张显然负有证明责任，但是本案中并无证据反映“张无忌”具体身份，以及“张无忌”曾将涉案软件源代码上传至GITHUB网站被告账户。故对于被告的上述辩称主张，难以采信。
其次，被告针对涉案软件源代码被上传至GITHUB网站系因原告服务器崩溃，是原告领导知晓和默许的正常工作的辩称主张，提供了证据3，而该证据反映在GITHUB网站echo-weng账户、sun-quan账户、RichardLee1978账户、JackFrankWen账户、wangxf661账户中都出现了以b5m为名的源代码。
对此，笔者认为，根据《著作权法》第十条之规定，著作权人享有的人身权和财产权中包括了发表权和信息网络传播权，其中发表权是指作者享有的决定作品是否公之于众的权利，而信息网络传播权，是指作者享有的以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。上述法律规定表明，发表作品或者通过信息网络向公众提供作品，均需获得作者的许可，而被告所提供的上述证据3并不能证明GITHUB网站被告账户中出现的涉案源代码是获得原告许可而发表和传播的，故对于被告的相关辩称意见，不予采信。
最后，被告针对GITHUB网站被告账号上出现的涉案软件源代码已为他人在先发表，故不构成对原告涉案软件著作权侵害的辩称主张，提供了证据4、5。笔者认为，根据相关查明的事实，GITHUB网站被告账号上出现的部分涉案软件源代码包括b5m-crm-server路径项下文件夹名称和文件名称；b5m-crm-server/src路径项下的文件夹名称；b5m-crm-server/src/main路径项下的文件夹名称、文件名称；b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m路径项下的文件夹名称、文件名称；b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util路径项下文件夹名称、文件名称；b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail路径项下的文件名称；b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件内的具体源代码，而上述具体目录下的文件夹、文件均是涉案软件源代码的一部分，上述文件夹名称、文件名称在一定程度上反映了涉案软件的目录结构。虽然，被告提供的证据中确实反映了b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件内的具体源代码与“易水寒用JAVA发送邮件”博客文章中的对应源代码基本一致，但本案中并无证据表明在涉案软件完成之前，已经存在与上述涉案软件目录结构相同的源代码，故对于被告的相关辩称意见，难以采信。
综上，笔者认为，被告未经原告许可，在GITHUB网站被告账号中发表了涉案软件部分源代码，侵害了原告享有的涉案软件著作权中的发表权和信息网络传播权，被告应当就此承担相应的民事侵权责任。
综上可见，判断行为人实施的行为是否构成对软件权利人的发表权的侵害，需要考虑是否两个要件，第一个要件为：权利人对主张权利的标的是否享有软件著作权。第二个要件为行为人实施的行为满足《计算机软件保护条例》第二十三条列举的几种典型的侵犯发表权的行为，即（1）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（2）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（3）未经合作者许可将他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的。
以上三种行为的共同点在于：未经权利人许可而“非法发表”软件作品，该《条例》中还涉及到了三种将软件非法登记的侵权行为。要确定以上三种对软件的“非法登记行为”是否构成侵犯发表权的行为，关键问题在于“非法登记”是否为软件“非法发表”的具体表现形式？
根据《条例》第七条之规定，“软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”也即“软件登记”不再是行使软件发表权的唯一合法方式。所以非法的“软件登记”有可能发生于权利人对软件进行发表之前，也可能在之后。若发生于发表之前，其行为无疑是对软件发表权的侵犯；若发生于发表之后，由于于其他作品的发表权一样，软件作品的发表权原则上只能行使一次，软件一旦向公众公开，发表权即告穷竭^[]。第三人就已经发表的软件作品再次进行不法“发表”则仅构成对软件其他权利的侵犯而不构成软件的发表权的侵犯。
（2）对软件署名权的侵犯
根据《著作权法》第十条第二款、《条例》第八条第二款之规定，软件的署名权是“表明开发者身份，在软件上署名的权利”。作者表明自己的身份，在作品上署名是著作权法规定的作者的权利。作者有权署名，也有权不署名；有权署真名，也有权署假名（笔名）。作者也有权禁止他人在自己的作品上署名。
其中颇具争议的一个问题是，署名权能否归属于软件开发者以外的人？虽然行使署名权意味着开发者可以在软件上署假名，允许他人的名字署在自己开发的软件上，同样等同于“署假名”的性质。对于这个问题，有些国家法院的做法是，“引入‘公共秩序保留’的原则”，即署名权的行使“应当以不影响社会公共利益为限”。
从《著作权法》和《条例》的相关规定来看，明确署名权作为一种著作权人的人身权利，具有身份属性，并且也并无关于署名权可否转让的规定，因此，可以推知，署名权只能由软件开发者所有，是其专属权利。
对署名权侵权的认定在司法实践中是何种情形呢？本文结合如下山东省济南市中级人民法院审理的微软公司与济南创佰数码科技有限公司侵犯计算机软件著作权一案（案号为：（2012）济民三初字第652号）来进行分析探讨。
基本案情：
1993年9月22日，微软公司在美国华盛顿州注册成立。2001年11月6日，微软公司将MicrosoftWindowsXPProfessional（微软WindowsXP专业版）计算机软件在美国版权局进行登记，作品登记证记载：作品名称MicrosoftWindowsXPProfessional（微软WindowsXP专业版），完成年份2001年，首次出版日期2001年10月25日，首次出版国家美国，著作权人微软公司。被告创佰公司成立于2002年8月10日，经营范围包括软件技术开发；销售：电脑，数码产品，网络设备，五金交电，电子产品等。
2011年12月15日，微软公司与北京必浩得知识产权代理有限公司签订委托调查合同，微软公司委托北京必浩得知识产权代理有限公司就大唐公司涉嫌侵犯微软公司计算机软件著作权的行为进行调查，获取并固定相关证据。微软公司为此支付调查费14300元。2012年1月3日、2月6日和2月13日，微软公司的委托代理人即北京必浩得知识产权代理有限公司的职员三次以普通消费者的身份从济南市山大路145号济南科技市场数码精品展示厅，标识“1024宏基济南创佰”的摊位购买了包装上印有“acer”字样的便携式计算机三台，应购买者的要求，销售人员均现场为上述便携式计算机安装了WindowsXP操作系统，销售人员出具了盖有“济南创佰数码科技有限公司现金收讫”章的出库单和印有“济南创佰数码科技有限公司创佰连锁蒋秀丽店长”的名片。山东省济南市泉城公证处对上述购买和操作过程进行了公证，并对购买取得的便携式计算机施封。庭审中，被告认可上述计算机预装了WindowsXP和MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003计算机软件，且与原告的权利软件具有一致性。另，被诉软件MicrosoftWindowsXPProfessional版权页还标有“制造商和技术支持商DEEPIN”内容。
法院裁判：
一、被告济南创佰数码科技有限公司立即停止对原告微软公司MicrosoftWindowsXPProfessional计算机软件的侵权行为；
二、被告济南创佰数码科技有限公司就其侵犯原告微软公司MicrosoftWindowsXPProfessional计算机软件署名权行为，在中华人民共和国山东省济南市历下区山大路145号济南市科技市场数码精品展示厅内张贴声明，以消除影响，内容须经本院核准，张贴时间不少于十个工作日。
三、被告济南创佰数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失6万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由原告微软公司负担2800元，由被告济南创佰数码科技有限公司负担6000元。
如不服本判决，原告微软公司可在判决书送达之日起三十日内，被告济南创佰数码科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并提交副本六份，上诉于中华人民共和国山东省高级人民法院。
评析：
依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法律保护。鉴于中国与美国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，原告的MicrosoftWindowsXPProfessional计算机软件受中国法律保护。被告创佰公司销售的便携式计算机装有MicrosoftWindowsXPProfessional计算机软件，该行为应认定为对原告权利软件的复制、发行，被告创佰公司未能提供证据证明其该行为得到原告微软公司的授权或许可，被告创佰公司构成侵权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。被告创佰公司在其加装的软件版权页加注“制造商和技术支持商DEEPIN”，侵犯了原告微软公司的署名权。
此外，软件开发者的署名权具有延续性特征，即软件开发者的署名权不仅可在源软件作品中行使，并且也可以在原软件作品的演绎作品中行使。以山东省高级人民法院审理的中国科学院海洋研究所、郑守仪诉刘俊谦、莱州市万利达石业有限公司、烟台环境艺术管理办公室侵犯著作权纠纷一案为例。
在认定行为人是否涉嫌侵犯作者署名权和保护作品完整权的问题上，法院以行为人未经作者许可，使用有孔虫模型制作被控雕塑，未说明其创作来源，认定行为人侵犯了作者对其模型作品所享有的署名权。同时，行为人对被控雕塑错误命名，割裂了有孔虫模型与其名称之间的对应关系，侵害了作者对有孔虫模型享有的保护作品完整权。行为人虽抗辩称有孔虫名称由前人命名，不受著作权法保护，但我国著作权法意义上的保护作品完整权是指作者保护其作品的内容、观点、形式等不受歪曲、篡改的权利，即作者有权保护其作品的完整性，保护其作品不被他人丑化，不被他人作违背其思想的删除、增添或其他损害性的变动，作者对有孔虫名称本身虽不享有任何权利，但模型作品所对应的有孔虫名称已成为作者作品的一个组成部分，应受著作权法关于作品完整权的保护。
因此，所以他人虽然经过权利人同意，在其软件作品的基础上开发初新作品，但未在新作品中表明原软件开发者的身份，同样也是一种侵犯署名权的行为。
2、对计算机软件著作权人财产权利的侵犯
由于实务中，对计算机软件财产权利的侵害主要体现在对复制发行权和修改权的侵害上，因此本文仅对此两种权利展开讨论。
（1）对软件复制权、发行权的侵犯
根据《刑法》217条关于侵犯著作权罪的规定，构成侵犯软件著作权罪的行为是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品的行为。因此明晰复制、发行行为对认定行为人的行为有着重大意义。
根据《著作权法》第十条、《条例》第八条之规定，“复制权指将软件制作一份或者多份的权利”；“发行权指以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利”。著作权中的发行权不是指所有权人销售有体物，也不是指图书出版、销售单位经主管部门批准的出版、销售图书的权利，而是作者将其智力成果提供给社会、满足公众需要的权利，是作者的一项民事权利。
司法实务中，对于计算机软件实施的一种侵权行为，可能同时涉嫌侵犯多种权利。很多侵权行为往往同时侵犯到了软件的复制权与发行权，比如制造并销售软件的行为，就同时侵犯了上述两种权利，制造盗版软件是对权利人的复制权的侵犯，销售盗版软件是对权利人的发行权的侵犯。如果侵权人在破解权利人对软件设置的技术保护措施后，并不直接复制，而是进行一部分的修改，则又可能构成对权利人的修改权的侵犯；此外，如果侵权人在此种非法的软件复制品中加入侵权人自己的标记，则有可能构成对权利人的署名权的侵犯。
由于软件具有易复制的特点，在很短的时间内就可以完成对一个软件的复制，因此，对软件复制权的保护便成为了一个相当重要且敏感的问题。
实务界和理论界对于“复制”行为的判断各有不同的标准。现中南财经政法大学知识产权研究中心主任、国家知识产权战略专家组成员吴汉东先生认为，著作权法意义上的“复制”应当具备“三性”：作品内容的再现性、作品表达形式的重复性与作品复制行为的非创造性。简而言之，复制应当是对原作品不增加任何再创作内容的“再现”。用这一标准来衡量，翻译、改编等活动虽然都是对原作品的“再现”，但却是增加了再创内容的“再现”，不应认定为著作权法意义上的复制行为。
 如果是在原作品上的删节行为能否被认定为是“复制”行为？以无锡市中级人民法院审理的江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权一案为例。
基本案情：
被告人鞠文明于2007年在信捷公司担任研发部硬件工程师期间，未经信捷公司许可，擅自下载、保存了包括由耐拓公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3．0在内的部分软件。2008年8月，鞠文明提议并与被告人徐路路、华轶合谋，共同出资成立云川工控公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3．0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利，由鞠文明担任公司法定代表人并负责生产和销售，徐路路负责硬件支持，华轶负责软件技术支持。随后，华轶利用被告人鞠文明非法获取的OP系列人机监控软件V3．0，提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序（即下位机．BIN文件），提供给鞠文明、徐路路用于生产TD100型、TD307型文本显示器。2008年12月至2010年10月间，鞠文明、徐路路购买了相应的CPU、电路板、外壳等元器件在本市新区长欣公寓59号201室组装，并将华轶整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内，生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2045台，向多家单位和个人销售，销售金额计人民币448465元。2010年9月，原信捷公司员工孙兴圣（另案处理）加入云川工控公司，参与销售上述文本显示器。2010年10月21日，鞠文明、徐路路、华轶被公安机关抓获。
被告人鞠文明、徐路路在取保候审期间，于2010年10月至2011年3月间，伙同孙兴圣继续在本市新区长欣公寓59号201室用上述方法生产上述文本显示器计114台并向多家单位销售，销售金额计人民币25200元。
法院裁判：
一审：被告人鞠文明、徐路路、华轶以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。无锡市滨湖区人民检察院指控鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定，应当适用2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》。
二审：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
评析：
本案中，关于上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’，其行为仅应承担民事责任”的问题。
经查：1．本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司0P320-A文本显示器目标程序实质相同，系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码，两者虽然有一定的不同之处，但该行为仍为著作权法意义上的复制行为，且具有社会危害性；2．即便将实质相同理解为部分复制，《计算机软件保护条例》第二十四条亦明确规定复制或者部分复制著作权人的软件，触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。故鉴定结论“实质相同”可以理解为刑法意义上的“复制”，本案中应认定徐路路的行为已构成侵犯著作权罪。
综上，我们可以看出，如果侵权人仅对软件进行简单的增、删行为，并且其增、删行为并未对原作品产生实质性的改变，无创造性的成果再生，则应认定其行为侵犯了权利人对软件享有的复制权。
根据《计算机软件保护条例》第八条第五款的规定，软件发行权是软件著作权人享有的，“以出售或赠与的方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。”因此，出售和赠与形式的行为可被认定为发行行为。需要说明的是，作为向公众提供软件复制品的一种方式，“出租权可以被包括在发行权之中，也可以作为一项独立的权利”。由于《计算机软件保护条例》对“出租”形式的“发行”单独赋予了“出租权”，因而此种形式的“发行”不再软件发行权的规制范围内。
实务中，很典型的侵犯软件发行权的行为就是制造、销售软件的行为。以一案为例。
（2）对软件修改权的侵犯
在《著作权法》中的修改权是与署名权、发表权相并列的著作人身权的一种。根据《著作权法》第十条第三款之规定，“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。”修改与否，怎么修改以及是否授权他人修改，都应根据作者的意愿，不应强制。根据参与立法者的解释，规定“修改权”的目的是：“一是因为要更好地反映作者的意志；二是随着客观事物的变化，人的思想、认识也在不断变化，作者也需要对某些作品作出符合实际的修改。作者不但享有作品享有作品产生的权益，也对作品产生的社会效果负责，因此作者应该有修改权”^[]。（胡康生,《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2002年版,第44页.
而在《计算机软件保护条例》中对修改权的规定为，根据《条例》第八条之规定，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。由于计算机软件作为功能性作品，计算机软件本身与作者的人格关联性就比较低，因此对于计算机软件而言，法律并未赋予其除署名权与发表权之外的人格权利。就《条例》中所言的修改权也并非从《著作权法》中关于著作人身权的角度予以理解的，从其定义上看，更像是作为经济权利的演绎权。也即计算机软件的著作权人享有禁止他人未经许可的对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。
司法实践中，常见的软件著作权侵权行为即包括对软件的修改权的侵犯，具体表现为：
1）未经授权，利用他人软件进行“二次创作”的行为。
虽然权利人的原软件作品经过行为人的“二次创作”之后，已经具备新软件作品的一定的独创性，但新软件作品是在未经权利人授权情况下，使用权利人的软件为开发基础而创作成，新的软件中虽然包含了行为人的创作成果，但是这类行为仍然被认定为侵犯了软件著作权人的修改权。
2）替换实现同一程序的框架的语言进行编写的行为。
此类侵权行为未对他人软件进行表达方式上的“在创作”，而仅仅是做了一些类似“文字作品的翻译”的工作。但根据《计算机软件保护条例》第八条第八款之规定，“翻译权，即将源软件从一种自然语言文字转换称另一种自然语言文字的权利”。可见，对于软件而言，对于其翻译权的侵犯仅仅限定在“自然语言文字”上，并不涉及对软件“程序语言”的范围，所以此类侵权行为只能作为侵犯修改权的行为来规制。
3）侵权人对他人的软件进行一定技术规避措施。
例如做一些不影响程序运算结果的非实质性更改，已掩饰其侵权行为。此类行为实际上已构成对他人软件的“实质性”复制，但是由于根据《条例》规定，其并不要求构成侵权的“修改”必须是实质性的改动，因此可以认定此类侵权行为亦构成侵犯软件的修改权。
总而言之，侵犯软件的修改权是计算机软件侵权案件中很重要同时也比较复杂的一种侵权行为。