以软件著作权侵权案件为例，由于软件作为电子数据的一种，其具有易删、易改性，尤其在现今互联网时代，许多软件还会上传到“云端”（例如：云服务器）等进行管理，使得通过远程操作删除的可能性更加易于实现，因此实务中，在办理此类案件时，面临的最大困难便是“取证难”。
今天我们所分享的这篇案例并非一个维权成功的案例——历经两审，最终原告的主张因无法证明侵权事实存在，未获得法院支持。但所谓失败乃成功之母，我们不妨从这个案例出发，尝试找到一些可改进的取证方式或者可改变诉讼策略。
下面我们顺着一审、二审的时间线来看控辩双方的主张。
一审
【基本案情】
合正公司《计算机著作权登记证书》显示，合正协同内容管理系统软件V3.0（简称：HZCMS）计算机软件首次发表日期为2005年10月1日，著作权人为合正公司。合正公司又向北京市科学技术委员会申请登记了《合正协同内容管理系统软件V3.0》的软件产品登记证书，证书编号：京DGY-2007-0881，发证日期：2007年8月31日，有效期五年。
2013年1月16日，合正公司的委托代理人李春元向北京市国信公证处申请办理保全证据公证。
公证人员检查公证处计算机，检查计算机与网线、打印机的连接状况，并测试网络运行状况，一切正常。在公证人员的现场监督下，由代理人李春元使用公证处计算机，进行如下操作：
在IE浏览器地址栏中键入：http：／／www.hebkcsj.com／，按回车键，进入“河北省工程勘察设计咨询协会”网站首页，在IE浏览器地址栏中键入：http：／／www.hebkcsj.com／cms／framework／scheme／images／portalui／1_pic.gif，按回车键，进入相关页面，计算机电脑页面显示“合正软件、HZCMS网站群内容管理系统”。
在IE浏览器地址栏中键入：http：／／www.hebkcsj.com／cms／framework／scheme／images／／mainui／hzcms，gif，按回车键，进入相关页面，计算机电脑页面显示“HZCMS协同内容管理系统”。
在IE浏览器地址栏中键入：http：／／www.hebkcsj.com／cms／，按回车键，进入相关页面，计算机电脑页面显示“后台管理系统，用户名，密码，验证码”。在“用户名”栏输入“sysadmin”，在“密码”栏输入密码，在“验证码”栏输入“8534”，点击“确定”，进入相关页面，计算机电脑页面显示“我的工作台、信息管理、网站发布等信息”。操作人员将相关显示的页面内容拷屏打印。上述操作过程北京市国信公证处于2013年1月22日出具了（2013）京国信内经证字第0223号公证书。
省工程协会系社团法人，2010年7月14日，该协会与河北卓越科技信息有限公司（以下简称卓越公司）签订了《开发网站建设合同》，约定合作方式：卓越公司负责省工程协会在指定开发期限内，按需求方案完成其网站的开发，并指导使用、维护，保证能够正常使用本网站；产品归属：省工程协会拥有网站所有权，并约定了网站建设费18000元，域名费每年150元，服务器维护费每年300元，网站服务费每年3000元等。
【一审裁判】
驳回合正公司的诉讼请求。案件受理费2400元，由合正公司负担。
二审
【原告上诉主张】
请求：
1、依法撤销河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第00494号民事判决，改判支持合正公司的一审诉讼请求；
2、依法追加卓越公司为本案的第三人，并承担连带责任；
3、判令省工程协会承担本案的一、二审诉讼费用。
事实和理由：
一、一审法院认定事实错误，一审的证据可以证明省工程协会确实使用了合正公司合法所有的软件，依法构成侵权。
合正公司对于省工程协会使用其软件的侵权行为依法进行了公证，公证书记载：在公证人员的现场监督下，打开了省工程协会的网站首页，又进入了其网站管理系统后台界面，后台界面显示其使用软件的名称和上诉人的软件名称一样。如：省工程协会后台界面上显示的软件名称：“合正软件，HZCMS网站群内容管理系统”；还有界面显示：“HZCMS协同内容管理系统”。而“HZCMS”正是合正公司依法享有的合正协同内容管理系统软件V3.0软件产品的简称（详见《计算机软件登记证书》）。这些事实已明确说明了省工程协会在使用合正公司的软件，构成了侵权。
一审法院对上述事实认定错误。省工程协会的后台界面显示合正公司的软件名称，正是合正公司软件相关程序及文档运行的结果，如果省工程协会没有使用合正公司软件的程序和文档，那么其后台运行怎么会有合正公司软件的名称。
而且，通过公证的形式保全证据，输入相关指令后，运行出的界面显示出软件名称，就可以说明此软件在使用，此种判定构成侵权的方法已被我国多地一、二审法院所采用，至于本案一审法院所说的比对软件的方式并不是唯一判定构成侵权的方式。而且本案省工程协会在得知被起诉后，已经对其软件进行了修改（其提交的证据可以证明），无法进行软件的对比。
二、一审法院程序存在错误，应当依法追加卓越公司为本案的被告（被上诉人）或第三人。
在一审开庭时，合正公司才知道省工程协会使用的软件是从卓越公司购买，那么卓越公司是侵权软件的实际控制人，本案的审理应当追加其为被告或第三人。需要说明的是：由于一审法院把本案和另外两个案件合并审理，卓越公司的代理人同时为本案的代理人，合正公司认为一审会合并做出判决，但一审法院却分开做出了判决，但本案中没有把卓越公司作为被告或第三人，实属错误。
三、省工程协会应当知道使用的软件是属于侵权软件。
卓越公司出售给省工程协会时，并没有《软件企业认定证书》和《计算机软件著作权证书》，而省工程协会作为法人，在购买相关产品和服务时，依法应当通过招标的方式进行，而其对这些证书没有要求出示，可知其明知是非法软件还进行购买并使用。
【被上诉人抗辩】
被上诉人省工程协会辩称：
一、一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判。
在一审中合正公司所提交的公证书和合正软件3.0软件著作权证书不能充分证实省工程协会侵犯其计算机软件著作权，合正公司提供的《著作权登记证书》仅是表明其享有著作权，公证书显示的图片并不是其著作权登记证书具体的保护内容，就像一本书只有封皮而没有章节的具体文字内容一样。司法实践中判定软件是否侵权采用实质性相似加接触分析法，一审中合正公司没有提供所拥有著作权的源代码及其相关文档，也没有主张法院委托专业机构进行鉴定，提供软件侵权比对结果报告，依法应承担举证不能的法律后果。一审法院以证据不足驳回其诉讼请求认定事实清楚，证据确实充分，判决公正。
《计算机软件保护条例》第二、三条规定：“计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
合正公司认为省工程协会侵权，首先要提供专业机构对双方软件源代码和有关文档相同或者实质性相似比对证据，更要出示省工程协会接触和使用了合正公司合正协同内容管理系统软件v3.0的证据。依据《民事诉讼法》及民事诉讼证据规则相关规定，谁主张、谁举证，一审中合正公司没有提供充分证据证实省工程协会侵犯其软件著作权。
二、合正公司一审中提供的公证书不能证明省工程协会侵犯其软件著作权。
一审中合正公司所提供的公证书仅能证实其代理人李春元操作电脑截图当场打印，公证书显示的是图片地址，公证书不能证实该网页就是省工程协会的真实网页，更不能证实该图片即为合正软件v3.0的计算机程序及文档。仅凭几个图片而推断省工程协会使用了软件，完全是主观臆断。公证打印的内容和省工程协会网站根本没有联系，和合正软件v3.0内容也没有关系。
省工程协会在一审中明确提出，现实中已经存在多种技术手段，通过修改计算机或网络程序，在本地或网络计算机中设置目标网页，通过该计算机访问互联网时，使得该计算机在执行访问互联网的指令时，并不访问真实的互联网网页，而指向设置好的目标网页，显示其设置好的内容。经过设置修改的计算机，在连接和断开互联网的状态下，均可以显示虚拟的互联网网页，而并不显示此时互联网的真实网页，公证书不能证明打印的内容是省工程协会网站真实的内容，因此该证据是无效证据，更不能证明侵害其所谓的软件著作权。
三、合正公司所称比对软件方式并不是判定侵权唯一方式，省工程协会在得知起诉后对软件进行了修改，没有任何事实依据。
司法实践中大量案例证明，如果发现用户网站使用了侵权软件，被侵权人一般做法是通过法院封存用户侵权的电脑或服务器，进行证据保全，然后提取侵权软件后与其正版软件依法申请法院委托专业机构进行实质性相似比对进行司法鉴定。
《软件著作权保护条例》第二十六条、第二十七条规定，为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十一条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。可是合正公司没有采取行业内的通常做法，却通过向省工程协会发送律师函、打电话、起诉等方式恐吓用户购买其软件，达到其销售软件的目的。
四、合正公司的上诉理由牵强附会，称省工程协会的后台界面显示合正公司的软件名称，软件名称是合正公司软件相关程序及文档运行的结果没有科学依据。
软件著作权保护的是软件代码和相关文档，不是所谓的软件名称，合正公司所谓的软件名称是指其公证书上截图所说的图片内容，这些图片和软件源代码无关，和软件著作权无关，和软件的功能无关，和省工程协会是否使用无关。软件名称不可能是软件相关程序及文档运行的结果，只是一个图片中显示的文字。
合正公司所说公证书公证的图片存在，就说明侵犯其软件著作权，没有任何事实和科学依据。图片即便存在也与网站软件无任何关系，也不构成软件著作权的内容。
一是图片不构成软件著作权的内容，可通过调取合正公司在国家版权局保存的资料进行查证看看是否有这几张图片；
二是图片不起任何作用，图片存在也不排除合正公司为达到恶意诉讼上传这种可能；
三是图片是合正公司在互联网站上公布的图片，据合正公司自述其软件曾免费提供试用版、测试版给全国申请用户，应该也含有这些图片，免费版中包含的图片即便存在也不侵权；
四是省工程协会网站开通了会员注册功能，会员可以注册登录，登录后可以发布图片到服务器，也不能排除是恶意人依靠上传功能上传；
五是网站运作在互联网上的服务器，可以被恶意一方破解注入图片。
五、合正公司称省工程协会得知被起诉后，对其软件进行了修改，所以无法比对是为其不能提供证据寻找借口。
如果省工程协会在得知被起诉后就能通过修改软件而进行自创，其不说明卓越公司本身就具有自行研发的能力，何须使用合正公司的合正v3.0软件。被诉三家单位网站，几十万条数据，上万个页面，软件具有对信息的增删查改、网站模版、频道、系统权限管理等强大功能，软件不是说改就改，这么容易做到将侵权软件改为自创也就不存在著作权保护了。
六、合正公司称省工程协会应当知道使用的软件是侵权软件，其理由是没有事实和法律依据的。
计算机软件著作权不是只有进行了著作权登记才拥有著作权，才受保护。《计算机软件保护条例》第十四条规定软件著作权自软件开发完成之日起产生。省工程协会网站公开招标，专家进行评标，根据其要求中标公司量身定制开发，具有自己特殊的要求，是无可指责的。省工程协会网站是独立原始开发，不侵害合正公司软件著作权。目前软件著作权侵权，盗版软件只能修改其部分代码或解密，最怕的是进行源代码比对，合正公司不提供源代码导致无法比对应该承担举证不能责任，省工程协会一审便向法庭提供提供源代码，而合正公司却不敢提供，不敢比对。
【二审裁判】
驳回上诉，维持原判。
【法院观点】
一、原告是否为涉案软件著作权人？
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明，取得权利的合同等，可以作为证据。在作品上或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关利益的权利人，但有相反证明的除外。”合正公司提供了涉案软件的著作权登记证书，可以证明合正公司系涉案软件合正协同内容管理系统软件V3.0的合法著作权人，涉案软件享有的著作权依法应受法律保护。
二、关于省工程协会是否侵犯了合正公司的涉案计算机软件著作权？
为证明省工程协会侵权事实成立，合正公司提交了公证书，省工程协会虽对该公证书的证明效力不予认可，但仅辩称该公证书不能证明公证书所显示的内容系省工程协会网站真实的内容。省工程协会没有相反证据推翻该公证书，该公证书可以作为证明案件事实的依据。
《计算机软件保护条例》第二条规定：“本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。”
合正公司如欲证明省工程协会侵害其计算机软件著作权，则需证明其计算机程序及有关文档与省工程协会使用软件的计算机程序及有关文档构成实质性相似。
上诉人合正公司提交的公证书只能证明省工程协会软件使用了与合正公司软件相同的部分图片和界面，省工程协会使用软件的图片上有合正公司软件名称只能证明开发该软件的公司接触过合正公司的软件，但图片并非计算机程序，也非程序运行的结果；界面虽是程序运行的结果，但非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到。因此，该公证书无法证明省工程协会所使用软件的计算机程序及有关文档与合正公司的计算机程序及有关文档构成实质性相似。
一审时合正公司未提交其计算机程序及有关文档，一审法院无法进行比对。二审时合正公司虽称可以提交其计算机程序及有关文档，但认为省工程协会使用软件的计算机程序及有关文档已经修改，已无法进行比对。故涉案公证书只能证明为省工程协会建设网站的公司接触过合正公司的软件，但无法证明合正公司软件与省工程协会使用的软件构成实质性相似。
合正公司提交的证据不足以证明省工程协会侵害了其软件著作权。
三、关于本案是否应追加卓越公司为当事人的问题。
鉴于本案中合正公司提交的证据不能证明省工程协会使用的涉案软件侵犯了合正公司的计算机软件著作权，且合正公司并未在一审中申请追加卓越公司为当事人，合正公司二审中主张卓越公司承担连带责任，其与卓越公司的诉讼与本案并不是必要的共同诉讼。故本院对于合正公司要求二审中追加卓越公司为当事人的请求不予支持。
【案例评析】
从上述案例中，首先，在证据固定上，原告合正公司在取证上可能错失了良机。例如：第一，在公证取证过程中，是否可以从被告公司的网站下载到相关涉嫌侵权软件？若能下载相关涉嫌侵权软件的，则应通过公证方式将其下载，并且对下载后的内容安装运行，对运行后的界面同样进行公证。这样可以避免目标公司（人）在遭遇追诉后，将软件进行增、删、修改等方式规避侵权行为。
第二，若无法从被告公司网站下载相关涉嫌侵权软件的，就需要先预判网站呈现出来有关图片的内容与软件代码是否具备唯一关联性。如图片不能唯一反映出软件代码的，则还需要对涉嫌侵权的目标公司（人）进行进一步调查取证，及时固定目标公司（人）使用的侵权软件。
第三，正如被告抗辩所言，对于存在证据可能灭失或者以后难以取得的情况时，权利人可以及时向法院申请诉前证据保全。
由于是涉及软件著作权侵权，而非图片的侵权，在这一问题，原告在维权时常常陷入到自创情境，错误预估法院对于“仅通过图片推断软件代码本身的相同/相似性”的理论认可度。
其次，从诉讼策略而言，一审中，被告为举证其合法来源，暴露出其与卓越公司合作开发涉案侵权软件的证据，然而原告并未在一审中及时追加卓越公司作为被告，以至于错失在本案中对卓越公司提起必要共同诉讼的机会。既增加了己方诉讼成本，又未把握时机让卓越公司就其负责为被告开发的网站的情况进行说明，无法确定被告网站上涉及侵权软件的图片的真实来源、或被告公司是否有使用侵权软件的情况等等。
虽说本案在侵权证明上原告未尽到其举证责任，导致维权失利，但其仍然可以从不正当竞争等角度考虑发起维权。例如，若网站图片系卓越公司主动添加，则可以追究卓越公司存在不正当竞争行为的法律责任；若系被告提供的相关图片素材，则原告可向被告予以追责。
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