随着网络技术的发展，网络游戏逐渐兴盛，对于网络游戏的侵权也日渐增多。尤其是近年来“游戏外挂”的盛行，使得正常的网游环境不再纯净，干扰了网络游戏经营者正当的经营活动。
网络游戏外挂程序，又被称为网络游戏辅助程序，是指通过破解网络游戏软件的技术保护措施，利用网络游戏程序的技术漏洞，能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立程序。使用外挂程序的目的，是实现客户端各种功能在网络游戏规定的范围内进一步增强，使用外挂程序的网络游戏玩家能够在游戏中取得更大的优势和心理上的刺激，造成的后果是损害网络游戏著作权人的利益、信誉，以及网络游戏的市场秩序，属侵害他人知识产权的违法行为，情节严重者应当以犯罪论处。
根据新闻出版总署等有关部门发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，其明确将“私服”、“外挂”两种行为都定性为非法互联网出版活动，要求应予以严厉打击。虽然，从法律规范层面上已对这类行为采取了相关严厉措施，但是在司法实践中，仍然有许多难题，比如：对这类行为如何区分罪与非罪、此罪与彼罪、未遂与既遂等问题，困扰着审判人员、执法人员、法律服务工作者等等。
由于该类案件所涉及的罪名、量刑等问题比较复杂，本文仅对制造、销售“游戏外挂”行为如何定性来展开探讨。
笔者以“游戏外挂”为关键词进行了类似案件近 10年来的案件检索，通过检索发现，涉及游戏外挂的案件的数量呈逐年上升的趋势，尤其是2013年以后增长速度较快。该类案件发生的地域多集中分布在江苏省、广东省、上海市、浙江省等沿海发达城市，内地比较集中高发的地区有四川省、湖北省、北京市、安徽省、河南省、山东省等城市。
之后，笔者仔细研读各地区各法院的判决后发现，对该类行为的打击主要是采用刑事手段，但是涉及“游戏外挂”案件的判决却呈现出多样化、分岐化，不同地区不同法院、同一地区不同法院对该类案件存在裁量尺度不一、法律适用不准确的情形。其中主要是在对制售、销售“游戏外挂”的行为的定性上各地法院存在不同的认定标准，对该行为的定性包括非法经营罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、侵犯著作权罪等等，由于法律存在一定的滞后性，对如何定性的问题尚未形成一个准确的认定标准，这给审判实务造成了巨大的困扰。
为厘清这个问题，笔者在此采用案例大数据的形式对该问题进行初步的分析，希望能给审判实务、司法实践带来一定的参考价值。
笔者选用了近年来比较有代表性的相关案例来对该问题进行分析，发现审判实务中对该类行为如何定性主要存在以下矛盾。
一、侵犯著作权与非法经营罪之间的矛盾。
1、有的法院、法官认为不应将制售或销售“外挂程序”的行为定性成侵犯软件著作权罪，而应认定为非法经营罪。
实务中，对制售或销售“外挂程序”的行为认定为非法经营罪的情形较多。
如广东省茂名市茂南区人民法院审理的李某龙非法经营一案（案号为：（2018）粤0902刑初329号）。行为人以牟利为目的，违法国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得游戏运营商的许可和授权，擅自非法出售可用于游戏运营商享有著作权的游戏程序上的程序，其行为系非法发行互联网出版物的行为，扰乱市场秩序，情节严重，以此认定行为人实施的该类行为构成非法经营罪。
如江苏省淮安市清浦区人民法院审理的刘贺、李烨等非法经营罪一案（案号为：（2017）苏0812刑初607号）关于被告人刘贺的辩护人提出本案不应定性为非法经营罪，而应定性为侵犯著作权罪的意见，经查，鉴定机构上海辰星电子数据司法鉴定中心对涉案游戏外挂软件所作的鉴定意见是：该软件通过设置，实现了《传奇霸业》游戏本身不具备的自动操作功能，对该游戏的正常操作流程和运行方式造成破坏，属于破坏性程序。从鉴定意见可以看出被告人刘贺等人销售该游戏外挂的行为与侵犯著作权罪的“复制发行与权利人内容高度相似的作品”这一特征并不相符，故不应认定被告人构成侵犯著作权罪。而根据国家规定，“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，三被告人制作、销售外挂软件的行为属于未经国家许可，非法出版互联网出版物，扰乱市场秩序的行为，该行为特征符合非法经营罪的性质，且根据三被告人经营数额已达到情节特别严重，故应定性为非法经营罪。
再如，江苏省盐城市中级人民法院审理的杨长春、王勒等非法经营罪一案，案号为：（2017）苏09刑终22号。该法院认为若要构成侵犯软件著作权罪必须满足“作品完整性”的要求，认为外挂虽然会引用部分游戏软件数据的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，该外挂程序依托游戏客户端，通过截获、修改游戏通讯数据并使用模拟的方式控制游戏进程，达到实现更好地游戏效果的功能，该行为不属于对原游戏作品的“复制”。同时，该外挂也并非游戏的组成部分，只是一种依附于原网络游戏的第三方插件程序，并非单独的“发行”行为。因此不构成侵犯著作权罪。
在所搜索到的相关案例中，笔者认为其中对这类行为定性比较具有代表性的案例是江苏省盐城市中级人民法院审理的杨长春、王勒等非法经营罪一案，案号为：（2017）苏09刑终22号。其认定行为人构成非法经营罪的论证过程如下：
第一，“外挂”属于非法出版物。根据《互联网出版管理暂行规定》第六条规定“从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。2003年新闻出版总署、信息产业部等部门在《关于开展对“私服”、“外挂”专项智力的通知》中明确指出“外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以眼里打击”。
第二，销售“外挂”的行为符合非法经营罪的规定。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第15条，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，“出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序”，达到立案标准的，构成非法经营罪。
制售外挂的行为系违反国家规定，非法经营出版物，扰乱市场秩序，达到情节严重或情节特别严重的标准时，构成非法经营罪。
第三，制售外挂行为不构成侵犯著作权罪。外挂软件中的数据仅1M大小，而游戏软件数据值达7G左右，该外挂虽然会引用部分游戏软件数据的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，该外挂程序依托游戏客户端，通过截获、修改游戏通讯数据并使用模拟的方式控制游戏进程，达到实现更好地游戏效果的功能，该行为不属于对原游戏作品的“复制”。同时，该外挂也并非游戏的组成部分，只是一种依附于原网络游戏的第三方插件程序，并非单独的“发行”行为。因此不构成侵犯著作权罪。
第四，制售外挂行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。从主观上看，行为人的目的是通过销售游戏外挂实现营利，并非以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序或者工具；从该外挂的运行机理来看，其仅是通过截获并修改游戏客户端发送的数据欺骗服务器进而达到一定的游戏效果或体验，该外挂并未实际侵入游戏的客户端、服务器端，虽然干扰了网络游戏系统的正常运行，但尚未达到控制计算机信息系统的程度，也并未破坏网络游戏运行系统。综合主客观两方面，涉案行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成特征。
2、而有的则认为制售或销售“外挂程序”的行为应定性为侵犯软件著作权。
网络游戏外挂程序是他人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序，即使仅仅是部分复制了互联网游戏程序的源代码中的部分内容的行为，但由于研发网络游戏外挂程序须以网络游戏原有程序为基础，因此应认定存在复制网络游戏数据的客观事实。在行为人明知使用“外挂程序”会破坏网络游戏的游戏规则和影响游戏正常运营的情况下，未经权利人（即网络游戏经营者）的许可，为谋取非法利益，复制发行或销售“游戏外挂”且情节严重的行为应定性为侵害著作权罪。（参考案例：河南省商丘市中级人民法院审理的段迢、刘某侵犯著作权纠纷一案，案号为（2018）豫14刑终89号。）
本节以湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院审理的赵周华、张彬侵犯著作权一案（案号为：（2018）鄂28刑终42号）为例对此进行分析。
【基本案情】
深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）分别于2009年8月、2010年1月从国外引进《战地之王》、《英雄联盟》两款网络游戏，经中华人民共和国文化部、新闻出版总署批准出版运营。2012年10月，被告人赵周华针对《战地之王》网络游戏制作了“海豚AVA辅助”外挂软件，该软件通过向《战地之王》网络游戏客户端进程注入代码文件、读写游戏客户端进程内存数据的方式，实现在游戏客户端“二维方框”、“显示名字”、“测试距离”、“人物血条”、“人物透视”等功能，在不使用该软件的情况下，《战地之王》不具备上述功能。赵周华制作该外挂软件后，便搭建了“××”网站，并通过该网站将该外挂软件在网络上销售获利。经鉴定，“海豚AVA辅助”软件存在对《战地之王》游戏实施增加、修改的操作。2015年5月，赵周华针对《英雄联盟》网络游戏已经存在的一款具备躲避技能等功能的“L#”外挂软件，进行逆向破解，制作了具备防封号功能的“海豚HaiTun”外挂软件，当“L#”和“海豚HaiTun”外挂软件捆绑使用时，游戏玩家既可用外挂程序提供的特殊功能又可逃避腾讯公司的安全检测，即不会被腾讯公司封闭账号。赵周华制作该外挂软件后，便搭建了“××”网站，并通过该网站将该外挂软件在网络上销售获利。经鉴定，应用于《英雄联盟》的“海豚HaiTun”软件向《英雄联盟》游戏客户端写入文件、删除文件、发送按键消息，“海豚HaiTun”存在对《英雄联盟》游戏实施增加、修改的操作。2015年10月，被告人贾钧凯受赵周华之邀，帮助其管理《英雄联盟》HaiTun官方总交流群，解答群内使用外挂软件的会员提出的问题，帮助赵周华测试外挂软件。同年10月8日，贾钧凯在该交流群中发布《公告》：海豚官网：http:/××L#官网https:/www.joduska.me普通版100/月局部范围，但是比市面上的防封技术层次高.TP更新可能失效特权版80/周260元/月整个范围更加稳定.无视TP更新。特权版首款封号赔偿防封，如出现封号，最高可赔偿1000元（购买后请联系管理员，登记游戏帐号加特权群）限特权月卡-特权版附带无限视距。2015年10月，赵周华邀约被告人张彬、陆海源到恩施开网络公司，10月14日，陆海源乘飞机抵达恩施，张彬随后几天也抵达恩施。后二人住进赵周华租赁的恩施市航空路永发建材城物资局宿舍2单元6楼。赵周华为该租住屋购置了电脑、电脑桌等物品及相关生活用品，赵周华便要张彬、陆海源帮其管理《英雄联盟》HaiTun官方总交流群，并于同年10月23日、25日将张彬、陆海源提升为该群管理员。张彬负责解答群内使用外挂软件的会员提出的外挂软件安装、使用过程中出现的问题，在网站后台查看会员的充值情况，在确定支付宝订单到账后，将钱添加到后台等工作；陆海源负责解答群内外挂会员的问题，使用测试“海豚”软件的工作。赵周华给张彬、陆海源支付生活费等共计人民币8000元。同年10月29日，张彬在群中回答会员的提问“情况是L#在调用了中国LOL的一条线程，这个线程咱们防风要用的，而且L#用他没用，现在在跟他抢。”同年10月29日，陆海源在该群中进行清理，将部分会员移出该群，并说“更新好了，在清人，清完就发布。”福建中证司法鉴定中心对赵周华所使用的阿里云主服务器网页备份文件和阿里云数据库文件对赵周华使用的ava.hao11.cn网站及1o1.hao11.cn网站进行重建，对网站数据进行检验：ava.hao11.cn网站会员消费最早日期为2012年10月21日。1o1.hao11.cn网站会员消费最早日期为2015年5月11日。支付宝（中国）网络科技有限公司对被告人赵周华所使用的支付宝帐户进行了查询。根据重建的两个网站平台数据中的《战地之王》、《英雄联盟》支付订单号与赵周华支付宝收入成功的总账单中的支付订单号进行比对，提取比对相同的订单号截止2015年12月3日共计7530笔，总金额440429元。2015年11月1日至同年12月3日期间，《英雄联盟》支付订单号共计2329笔，总金额96811元。即《战地之王》、《英雄联盟》外挂软件，通过网络销售，违法所得共计人民币440429元。其中2015年11月1日以后的违法所得共计人民币96811元。
【法院裁判】
一审判决：一、被告人赵周华犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。被告人张彬犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。被告人陆海源犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。被告人贾钧凯犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。二、依法追缴被告人赵周华的违法所得人民币440429元，上缴国库。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定
【评析】
关于赵周华的行为是否构成侵犯著作权罪的问题。一审法院认为，网络游戏外挂程序是他人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序，其复制了互联网游戏程序的源代码中的部分内容，研发网络游戏外挂程序须以网络游戏原有程序为基础，存在着复制网络游戏数据的客观事实。外挂程序未经著作权人许可，破译和擅自使用了网络游戏的通信协议，（通信协议又称通信规程，是指通信双方对数据传送控制的一种约定，即对数据格式、同步方式、传送速度、传送步骤、检纠错方式以及控制字符定义等问题作出统一规定，通信双方必须共同遵守。）只有经过网络游戏经营者的许可，才可以使用网络游戏的通信协议。网络游戏外挂程序破译并擅自使用网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种功能的目的。外挂程序这种以营利为目的，未经授权，使用网络游戏通信协议的行为，进一步说明了制作、销售网络游戏外挂程序行为的侵犯著作权特性。制作、销售网络游戏外挂程序的行为基本符合侵犯著作权罪所规定的“复制发行”的要求，可以认定为侵犯著作权罪。
二、非法经营罪与隐瞒犯罪所得罪之间的矛盾。
对“外挂软件”的二次销售可能涉嫌构成隐瞒犯罪所得罪。
【基本案情】
广东省茂名市茂南区人民法院审理的李某、杨某某非法经营、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益一案，案号为：(2018)粤0902刑初297号。
被告人李某2016年7月中旬利用电脑编写出上海恺英网络科技有限公司《蓝某传奇》游戏外挂程序软件，该软件主要功能是替代玩家手动操作，即玩家离开电脑，该软件可以自动操作完成任务。该外挂程序软件对《蓝某传奇》游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了修改。同年10月份，被告人李某通过昵称为“nieshe”的QQ账号：63×××21在互联网上进行非法出卖其编写的《蓝某传奇》脚本辅助。被告人李某利用QQ账号：63×××21以每张月卡20至28元的价格出卖《蓝某传奇》脚本辅助给被告人杨某某，共得款人民币96680元。被告人杨某某从被告人李某处购入《蓝某传奇》脚本辅助，然后将购入《蓝某传奇》脚本辅助名字改成“痞子脚本辅助”，通过淘宝网店等在互联网进行宣传贩卖，共得款人民币128050元，获利人民币31370元。
【法院裁判】
一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并
处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人杨某某犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库。）
三、公安机关从被告人李某处扣押的电脑硬盘1张、小米手机1部，从被告人杨某某处扣押的黑色手机1部、戴尔电脑一台，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
【评析】
本案中，李某未经国家有关机关部门许可和权利人上海恺英公司许可，擅自制作并销售挂接上海恺英公司游戏运行的程序，谋取利益、扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。杨某某明知是犯罪所得的赃物及收益而予以收购、销售，其行为已构成隐瞒犯罪所得罪。【二次销售行为认定为隐瞒犯罪所得罪】
三、侵犯著作权罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪之间的矛盾。
有的认为游戏外挂程序主要是对计算机信息系统功能进行未经授权的修改、增加等操作，侵犯的是计算机信息系统安全，而非侵犯游戏作品的复制、发行权，提供的外挂程序也非为复制发行原游戏作品，故依据主客观相一致原则，因此应将制售或销售“外挂程序”这类行为定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
【基本案情】
江苏省常州市中级人民法院审理的龚锐非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一案，案号为：（2018）苏04刑终276号。
“英雄联盟”是深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）运营的一款网络游戏，服务器位于江苏省常州市武进区府东路108号机房中。2016年9月至10月期间，被告人龚锐在未取得腾讯公司授权的情况下，通过互联网QQ群、917ka平台等网络渠道向他人销售《英雄联盟》网络游戏的外挂程序“万艾可”及卡密155次，非法销售金额人民币3100元。经鉴定，该外挂程序增加、修改了游戏原有的操作，改变了游戏难度，严重干扰了游戏的原有节奏和进程，具有未经授权的增加、修改等操作，属于破坏性程序。【法院裁判】
一审判决：依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释>》第二条第（二）项、第三条第二款第（一）项之规定，以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪判处被告人龚锐有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人龚锐退出的犯罪所得人民币三千一百元予以追缴，上缴国库。
二审判决： 驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定
【评析】
本案应以侵犯著作权罪论处，还是以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪来判定的问题。
本案中，由于游戏外挂程序主要是对计算机信息系统功能进行未经授权的修改、增加等操作，侵犯的是计算机信息系统安全，而非侵犯游戏作品的复制、发行权，上诉人龚锐提供该外挂程序也非为复制发行原游戏作品，故依据主客观相一致原则，应认定该行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。
同时，本案中上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见结合了两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，可以确定涉案游戏外挂程序属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，不属于《解释》第十条所规定的情形。上海东方计算机司法鉴定所依据司法部司法鉴定管理局下发的《破坏性程序检验操作规范》，对计算机信息系统中的破坏性程序进行检验鉴定的专门技术规范，依据该《规范》认定涉案游戏外挂程序增加、修改了游戏原有的操作，改变了游戏原有的难度，严重干扰了游戏原有的节奏和进程，实施了未经授权的增加、修改等操作，属于破坏性程序，这一认定也符合《解释》第二条规定的可认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的情形。
综上，认定上诉人龚锐的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。
四、还有的认为应该将制售或销售“外挂程序”的行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪。
以四川省射洪县人民法院审理的历群、马乾坤非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一案（案号为：（2018）川0922刑初29号）为例。
【基本案情】
2014年左右，被告人马乾坤先后租用本县太和镇繁荣小区10栋1单元2楼、3单元顶楼居民自建房开设游戏工作室，主营游戏装备、资源的获取与销售。2015年4月，被告人冯亮参与到该游戏工作室并以其对被告人马乾坤的债权入股。2016年6月，被告人马乾坤、历群在互联网”广海社区”发帖相互认识并取得联系，后双方商量针对手机游戏”列王的纷争”辅助挂机以获利，由被告人历群提供辅助程序，由被告人马乾坤经营的游戏工作室负责该款游戏的挂机，所获取的利益被告人历群分成45%，其余55%由被告人马乾坤、冯亮在扣除人员工资、电费等成本后均分。随后被告人马乾坤租用本县太和镇置兴名苑小区5栋5单元1楼房屋并聘用张某、魏某、何某在该租住房内负责游戏挂机、发货及销售等具体操作。“列王的纷争”游戏是北京沐星科技有限公司研发的一款国产移动网络游戏，于2015年6月5日取得国家版权局计算机软件著作权（全部权利）登记证书并授权北京智明星通科技股份有限公司运营，经申报，2015年10月21日国家新闻出版广电总局同意由北京智明星通科技股份有限公司出版运营。被告人历群在没有北京智明星通科技股份有限公司授权的情况下，通过抓包工具Wireshark，抓取《列王的纷争》手机游戏服务器端传输的数据包，解密数据包中的”时间戳”，对数据包进行反复分析比对，编写并模拟发送数据包，了解服务器端和客户端的数据传输机制后，使用”E”语言，编写出”列王IE脱机0407A.e、列王监控0224A.e、列王主控-挂机1127A.e”文件，从而实现使用游戏外挂程序和游戏服务器的数据包准确传输。被告人历群将编写的前述主控、窗口、监控手机游戏外挂程序通过网络传输给被告人马乾坤，被告人马乾坤将程序安装在租用的服务器上，自动申请账号，自动练级获取资源，并向国内外玩家出售游戏资源以获利。被告人冯亮负责游戏工作室机房的日常维护工作，被告人历群则负责该游戏软件的升级维护。被告人马乾坤、历群、冯亮利用编写的《列王的纷争》网络游戏外挂软件进行大量操作，自动实现游戏功能的特性，对《列王的纷争》软件的货币体系和游戏整体系统的平衡性、公平性造成严重的影响。
【法院裁判】
一、被告人历群犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人马乾坤犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人冯亮犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、公安机关扣押三被告人违法所得款人民币498550元及被告人历群亲属代为退缴到本院的违法所得人民币399051元予以没收并上缴国库，对其余违法所得款人民币228742.89元予以追缴并上缴国库。五、公安机关查封、扣押的作案工具全部予以没收并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
【评析】
根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款关于非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪之规定，“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
本案中，法院以非法获取计算机信息系统数据罪认定被告人历群、马乾坤、冯亮的行为，主要时依据其存在采用其他技术手段获取计算机系统中传输的数据的行为来认定，这一情形与上述提及到的湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院审理的赵周华、张彬侵犯著作权一案十分类似，在该案中存在“……该软件通过向《战地之王》网络游戏客户端进程注入代码文件、读写游戏客户端进程内存数据的方式……”，足见在该案中行为人同样存在采用其他技术手段获取计算机系统中传输的数据的行为，但是两院对同一行为的定性却有着很大的差别，主要原因在于两院在认定该行为时侧重点不同，本案法院侧重于制售外挂软件的前行为，即制作过程中对原游戏程序进行数据抓取、破解的行为，以此认定构成非法获取计算机信息系统数据罪；后者法院侧重于对制售软件的整体行为进行判定，认为制售行为构成了对原游戏程序的复制发行，并据此认定其构成侵犯著作权罪。
结语
综上，我们可以发现，不同法院对同一类行为的定性虽然有着天壤之别，但各个法院判决的理由似乎又都是合理有据的，疑问就在于既然是同一类行为，且抽象出来的行为表现形式也几乎一模一样，法院在进行判决时为何还会出现如此大的分歧呢？
笔者认为，对这类行为存在不同的定性标准，其主要原因是在适用不同罪名时，各法院、各法官对不同罪名的构成要件的理解与把握出现了分歧。一是对“复制发行”行为的认定上的分歧。制售或销售游戏外挂的“制造销售”行为能否认定为对原游戏软件（程序）的“复制发行”，这影响了法官在对该类行为在适用侵犯著作权罪还是适用非法经营罪上的分歧；二是对“破坏”或“控制”的程度认定上的分歧。游戏外挂是否干扰了网络游戏系统的正常运行、达到控制计算机信息系统、破坏网络游戏运行系统的程度，这影响了法官对这类行为在适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪还是适用非法经营罪上的分歧；三是对计算机信息系统功能进行未经授权的修改、增加等操作，侵犯的是计算机信息系统安全还是侵犯游戏作品的复制、发行权的分歧，这影响了法官对这类行为在适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪还是适用非法经营罪上的分歧。
诚然，无论是非法经营罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、侵犯著作权罪、非法获取计算机信息系统数据罪等等，其都是违法犯罪行为，但究竟该适用何种罪名需要审判实务的经验与研究，需要权衡行为人作出的行为对何种权益的侵害更大，受侵害的主要是市场秩序、还是著作权人的著作权抑或是计算机系统的安全等等？哪些才是我国《刑法》要保护而被顾然地行为所侵害的客体？这些都需要每一位法律服务工作者作出最大的努力。此罪亦或彼罪的辨析，有助于法律的正确适用，完善健全的司法评价体系，对于被告个人而言，则接受了罪责适应的惩罚，得到了公平的审判。
附相关法条：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第二条 具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：
（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；
（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；
（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。
第十条 对于是否属于刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”、“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”、“计算机病毒等破坏性程序”难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。
第三条 提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：
（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；
（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；
（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；
（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；
（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（六）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；
（二）其他情节特别严重的情形。
