为何双方源代码“整体差异较大”仍可认定侵权？
【摘要】
在商业秘密纠纷案件中，侵权判断最重要的依据是权利人主张的商业秘密与侵权人使用的技术信息或经营信息等商业秘密的同一性结果，虽然法律法规尚未规定同一性比例达到多少才构成侵权，但就技术秘密信息而言，一般情况下需要委托专业的商业秘密司法鉴定机构对双方整体的技术信息进行比对，判断技术信息整体的相似度有多高，具体是否构成侵权仍然需要由法院结合鉴定意见或鉴定报告结论进行法律事实判断。
本文结合最高检公布的典型案例之一——房某、珠海B电子科技有限公司（以下简称B公司）因与珠海A控制工程股份有限公司（以下简称A公司）侵害技术秘密纠纷一案，探讨在双方源代码“整体差异较大”的情况下是否仍可认定侵权？
【基本案情】
房某曾为B公司的员工，于2001年2月入职B公司，同年2月14日，B公司与房某签订保密协议。
2003年4月，B公司着手研发1553BIP核技术，1553B控制器由三个功能模块组成：总线控制器（BC）、远程终端（RT）、总线监视（BM）。房某作为该公司技术负责人，负责研发此技术。
2005年10月，房某在B公司BM模块尚未完成的情况下（BC、RT等模块已研发完成），提出辞职申请，离职获批准后入职其妻子付某任法定代表人的A公司工作。由于1553BIP核技术一直由房某负责研发，2005年12月1日，B公司与房某签订《技术委托开发合同》，约定由B公司出资5万元，房某继续负责BM模块的研发，同时约定技术成果归B公司所有，房某负有保密义务。
2006年4月11日，房某交付了BM模块及相关技术成果。至此，B公司1553BIP核整套技术已研发完成。
2009年开始，房某违反约定，披露、使用和允许他人使用其掌握的B公司1553BIP核技术，以A公司的名义，先后生产、销售1553B系列测试仪。在2010年至2012年期间，共生产、销售相关产品11个，其中2010年生产销售1台，2011年生产销售2台，2012年生产、销售8台。因房某和A公司侵害B公司1553BIP核技术的行为，给B公司造成了经济损失2568539.14元。
经广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所鉴定：B公司1553BIP核技术属于不为公众所知悉的技术信息；1553BIP核在1553B总线电缆测试系统中是不可或缺的重要核心技术信息；A公司与B公司源代码文件中存在相当部分相同和实质相同代码段，这些程序代码是双方主要模块功能实现的重要组成部分。
【法院裁判】
一审：
一、房某、B公司停止侵犯A公司1553BIP核技术信息商业秘密并销毁已经生产、正在生产和销售的相关侵权产品，并在其相关网站上删除构成侵害本案商业秘密的1553控制器IP核的内容介绍；
二、房某、B公司连带赔偿A公司经济损失5326673.82元。
三、房某、B公司连带赔偿A公司为制止侵权行为的合理开支151600元（包括鉴定费30000元，公证费1600元，律师代理费120000元）。
四、驳回A公司的其他诉讼请求。
二审：
一、维持广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第848号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第848号民事判决第二项为：房某、珠海B电子科技有限公司连带赔偿珠海A控制工程股份有限公司的经济损失人民币5111231.4元；
三、驳回珠海A控制工程股份有限公司的其他诉讼请求。
【评析】
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”据此，A公司主张房某、B公司侵犯其商业秘密，应负举证证明责任，即证明房某、B公司披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
本案中，关于B公司的1553BIP核技术与A公司的1553BIP核技术是否相同或者实质相同，即同一性的问题。
对该问题，在与本案相关的刑事程序中，公安机关已经委托鉴定机构进行了鉴定，即广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所作出的粤知司鉴所[2013]鉴字第22号《鉴定意见书》。根据该鉴定书及鉴定机构作出的《补充说明》可知，在A公司的1553BIP核源代码与B公司的1553BIP核源代码相同或者实质相同的代码中，必然有一方的代码不是独立设计的，而A公司的代码在先，因此可以认定为B公司的1553BIP核源代码复制了A公司的1553BIP核源代码中的相关代码，而这些相同或实质相同的源代码是实现1553B各主要功能模块的重要组成部分，即B公司的1553BIP核技术中包含了A公司的1553BIP核的核心技术。
至于双方源代码“整体差异较大”的原因是双方的设计目标不同，所以双方在整体功能设置和各模块程序的源代码长度方面存在较大差异，其中最主要的差异是B公司的1553BIP核技术比A公司的1553BIP核技术多出一些功能。但是，该多出的功能如果脱离了双方相同的源代码，则不能独立存在。换言之，B公司的1553BIP核技术拓展的功能部分的源代码不属于1553BIP核的核心代码，而双方构成相同或者实质相同的源代码才是1553BIP核的本质与核心。
综上，B公司的1553BIP核技术与A公司的1553BIP核技术相同或者实质相同，具有同一性。
在上述证据已经证明房某接触并掌握A公司的1553BIP核技术、B公司的1553BIP核技术与A公司的1553BIP核技术相同或者实质相同的情况下，且房某系B公司的法定代表人，完全有条件将其接触并掌握的上述技术信息交付B公司使用，而B公司亦无法证明其通过合法手段获得1553BIP核技术，法院据此认定房某、B公司共同侵害了A公司的商业秘密，依法应当承担停止侵权，并连带赔偿A公司的经济损失的民事责任。
为此，在实务中，软件侵权案件中需要整体去判断代码相似与是否侵权问题，而在上述案例中，因商业秘密控告范围更广，且双方核心代码无法独立存在，加之原告代码技术在先，故判断为商业秘密侵权。在软件著作权案件中亦有类似的判决案件，我们将在稍后为您整理阐述。
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