一、举证责任的基本原则
我国对计算机软件著作权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为中国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。经过司法机关努力，目前已建立了比较完善的知识产诉讼制度[。但由于知识产权问题涉及的法律关系复杂、侵权与权属纠纷及合同纠纷并存，所以对其的司法保护是一项艰巨而任重道远的工作。
我国著作权法明确规定计算机软件受其保护，计算机软件不仅具备知识产权的无形性共性，又具有著作权自身的独创性。在我国民事诉讼中，举证的基本原则是“谁主张，谁举证”，依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第（一）款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。但该原则也不是绝对的，在某些侵权案件中，可能因为原告处于弱势地位或因某些客观原因无法充分举证，因此，法律也规定了举证责任倒置的原则。但总体来看，举证责任倒置的情况并不多，例如《中华人民共和国侵权责任法》仅对环境污染、高危作业、饲养动物等特定的侵权类型规定了举证责任倒置，软件著作权侵权并不在此列。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。因此，在软件著作权侵权案件中，法官的自由裁量权常常影响着最终的举证责任分配问题。
此外，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中“关于当事人举证和法院调查收集证据问题”中第三条之规定，如有以下几种情况，当事人的举证责任转移至人民法院，由人民法院调查搜集：
①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；
②应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；
③当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；
④人民法院认为需要自行调查收集的其它证据。需要注意的是，对于上述证据，如果经人民法院调查而未能收集到，仍由负有举证责任的当事人承担不能的后果。
在以上几种情况中，作为当事人的原告软件著作权人可以申请人民法院或由人民法院依法调查取证。但如果以上几种情况下，经人民法院调查仍未能收集到相关证据的，仍应由负有相应举证责任的当事人承担举证不能的法律后果——败诉，即举证责任之回归。这也间接体现了我国“谁主张，谁举证”的 诉讼举证责任原则。
二、软件侵权纠纷案件举证责任的具体范围
软件著作权侵权的判断一般基于“实质性相似+接触”的原则，即只要证明被指控的软件作品与原告的软件作品具有实质性相似，而且被告曾经接触过原告的程序，就可以认定侵权成立。因此，原告在提及诉讼时，涉及的举证问题主要有以下几方面。1、对相关软件著作权享有合法权利的举证
在软件著作权侵权案件之中，原告负有的最基本的举证责任是，证明其被侵权的软件著作权享有合法权利。如果相关软件已经登记，原告应提交登记主管部门颁发的登记证书；如果相关软件未登记的，原告应提交软件的源代码和目标程序等能证明其未著作权人的材料。在司法实践中，原告对此一般都可以举证证明，不存在举证困难的问题，因此，在该问题上通常不涉及举证责任的分配。2、对两款软件存在“实质性相似”的举证
软件著作权案件中，原被告双方争议的焦点往往就在于两款软件是否存在实质性相似。“实质性相似”涉及对两款软件的源程序及目标程序进行对比，原告应对两款软件存在“实质性相似”提供初步证据，通常还需要提供相关司法鉴定结论。但在司法实践中，原告往往很难提供被告涉嫌侵权软件的源程序，因此，法院会根据具体情况要求被告承担一定的举证责任。基本案情：
上海市高级人民法院审理的杭州英谱科技开发有限公司与上海三锐科技有限公司、金顺昌计算机软件著作权侵权纠纷一案，案号为（2002）沪高民三（知）终字第85号。原告英谱公司开发了chrw4软件，，并于2000年11月10日获得国家版权局核发的“计算机软件著作权登记证书”，登记的软件名称为“Hs色谱数据工作站V4.0+”，简称CHRW4，该证书推定原告自1997年3月25日起，在法定期限内享有该软件的著作权。
被告金顺昌自1998年9月起至1999年11月8日止，在原告英谱公司从事技术维护和销售工作。2000年10月26日，被告三锐公司经批准成立，被告金顺昌系该公司股东之一。2000年6、7月间，被告三锐公司以本公司名义，发行“SR2000色谱数据工作站”软件（以下简称SR2000软件）并销售相应的采集卡等硬件产品。2000年8月30日，被告金顺昌以三锐公司的名义，在互联网发布广告，推销SR2000软件。2001年4月2日，被告三锐公司在互联网上发布推销SR2000软件的广告。
原审法院根据原告英谱公司的申请，于2001年4月10日对两被告处的SR2000软件源程序和目标程序作出证据保全裁定。被告三锐公司的法定代表人吴胜故意逃避原审法院的证据保全措施，金顺昌和吴胜也未按照原审法院的要求到庭。经原审法院多次联系，吴胜才向原审法院提供了被告三锐公司发行的SR2000软件目标程序，吴胜同时声称，因被告三锐公司电脑硬盘损坏，SR2000软件源程序已丢失，故无法提供该软件的源程序。
原审法院于2001年8月15日委托科学技术部知识产权事务中心对原告的CHRW4软件目标程序与被告三锐公司SR2000软件目标程序进行鉴定对比。鉴定结论认为，将原告“CHRW99-2000-08-28.ZIP源程序”编译成目标程序与被告SR2000软件目标程序相对比，难以得出是否有相同程序段的结论，需要对比源程序或者反编译程序。在被告三锐公司未提供源程序的情况下，将“CHRW99-2000-08-28.ZIP源程序”编译后目标程序的反编译程序与SR2000软件目标程序的反编译程序相对比，没有明显相同程序段。但从目标程序的反编译程序没有明显相同程序段的结论，不能得出双方源程序一定没有明显相同程序段的结论。原告“CHRW99-2000-08-28.ZIP源程序”编译后的目标程序与被告SR2000软件目标程序具有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字，原告提供的目标程序与被告SR2000软件目标程序具有相同的数据存储格式。鉴定机构还认为，如果原告和被告三锐公司完全独立开发各自的软件，出现相同字符串资源、类或全局变量、错误文字表达的几率极其微小，尤其是对类名、全局变量名、错误文字表达这种随意性很强的内容更是如此。各方当事人对以上鉴定结论及意见均无异议。
法院裁判：
驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币7,010元，由上诉人上海三锐科技有限公司负担。本判决为终审判决。
评析：
本案是一起被告因无法履行法院要求的举证责任而败诉的典型案例。
原告英谱公司系CHRW4软件的著作权人，原告享有的著作权受法律保护。经对比，原、被告软件目标程序及其反编译程序虽无明显相同的程序段，但有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量以及同样错误的文字等。此时，要进一步比较原、被告软件的相同程度，就必须比较源程序。在原告已提供其CHRW4软件源程序的情况下，被告三锐公司应当提供SR2000软件源程序，以证明SR2000软件是其独立开发的非侵权软件。既然被告三锐公司认为自己是SR2000软件的独立开发者，其理应拥有SR2000软件源程序。被告三锐公司无正当理由拒不提供其发行的SR2000软件的源程序，而原告主张该源程序的内容不利于被告三锐公司，原审法院据此推定原告的主张成立，即被告三锐公司发行的SR2000软件是在复制或部分复制、修改原告CHRW4软件源程序的基础上形成的。被告三锐公司侵害了原告CHRW4软件著作权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。因软件售出后难以收回，故对原告要求收回侵权软件的诉讼请求不予支持，但被告三锐公司应销毁库存的侵权软件。为消除被告三锐公司侵权行为的影响，被告三锐公司应当在《色谱》杂志上公开向原告赔礼道歉。由于原告的实际损失及被告三锐公司的侵权获利难以确定，故应当根据被告三锐公司实施侵权行为的情节、主观过错程度、造成的后果等因素酌情确定侵权赔偿数额，同时对有证据证明的原告为诉讼而支出的合理费用予以支持。
本案中英谱公司系CHRW4软件的著作权人，其对CHRW4软件享有的著作权受法律保护，他人未经其许可，不得复制、修改、发行CHRW4软件。英谱公司主张，三锐公司复制、发行的SR2000软件对其CHRW4软件源程序进行了复制、修改，三锐公司侵犯了英谱公司CHRW4软件的著作权。对该事实主张，英谱公司负有举证责任。英谱公司应当提供证据证明两方面的事实：一是SR2000软件构成对CHRW4软件源程序的复制、修改；二是三锐公司复制、发行SR2000软件没有合法根据。只有这两方面的事实都得到确认，三锐公司复制、发行SR2000软件才构成对英谱公司的CHRW4软件的非法复制、修改，三锐公司才构成对英谱公司的CHRW4软件著作权的侵犯。
由于三锐公司主张其独立开发了SR2000软件，但三锐公司未提供证据证明其开发完成SR2000软件，仅提供证据证明其有开发SR2000软件的能力。具备软件开发的能力与实际开发完成软件是两个不同的概念，不能因为三锐公司具有开发软件的能力就认为上诉人实际开发完成了软件。因此三锐公司应当持有SR2000软件的源程序，其应当按照法院的要求，将SR2000软件的源程序提交法院，以便与英谱公司的CHRW4软件的源程序进行比对，以判断SR2000软件的源程序是否构成对CHRW4软件源程序的复制、修改。同时科学技术部知识产权事务中心经鉴定认为，“英谱公司‘CHRW99-2000-08-28.ZIP源程序’编译后的目标程序与三锐公司SR2000软件目标程序具有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字，如果双方当事人系独立开发自己的软件，出现这种情况的几率极其微小。”对此，三锐公司未能作出合理的解释，因此三锐公司更应当向法院提交其SR2000软件的源程序，以便法院对双方当事人的源程序进行比对。然而，三锐公司拒不向法院提供SR2000软件的源程序，致使法院不能对两个源程序进行比对。三锐公司系持有SR2000软件源程序且无正当理由拒不提供给法院。此外，三锐公司向原审法院提供了上海西诚电脑有限公司出具的书面证明材料，用于证明三锐公司载有SR2000软件源程序的电脑硬盘无法修复，SR2000软件源程序已经丢失，但是上海西诚电脑有限公司出具的书面证明材料并不能证明无法修复的电脑硬盘载有SR2000软件源程序，因此笔者认为对上海西诚电脑有限公司出具的书面证明材料不足以证明三锐公司对其SR2000软件源程序已经损坏的事实，该事实主张不能成立。由于三锐公司拒不提供SR2000软件源程序，且未提供证据证明其开发完成SR2000软件，因此可推定三锐公司复制、发行的SR2000软件构成对英谱公司的CHRW4软件的非法复制、修改，在此情况下，英谱公司可以不必直接举证证明三锐公司是如何抄袭、剽窃其源程序的。
3、对被告“接触”被控侵权软件的举证
理论上有可能出现两个程序存在实质性相似，但二者都是独立创作的情况，因此，如果不能证明被告曾接触过原告享有权利的软件作品，则无法证明存在侵权的问题。所以，原告应对被告“接触”被控侵权软件提供初步证据，但在这方面，司法实践中并不要求原告证明被告确实接触过被控侵权软件，而只需要证明被告存在接触的可能。只要原告能证明这一点，法院就可推定被告对相关软件有接触。此时，举证责任将转移到被告，由其举出相反证据来推翻这一推定。通过适当减轻原告举证责任并要求被告承担一定的举证责任，可以避免原告因举证责任过重而倒置合法权益无法得到保障，同时，还可以使被告积极应对诉讼活动。基本案情：
浙江省杭州市中级人民法院审理的黄山中鼎信息技术有限公司、杭州威威网络科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，案号为（2017）浙01民终5015号。
2013年8月28日，中华人民共和国国家版权局出具证书号为软著登字第0597117号计算机软件著作权登记证书，载明“软件名称：威威P2P云接入库软件V1.0，著作权人：杭州威威网络科技有限公司，开发完成时间：2012年3月1日，首次发表时间：2012年3月1日，权利取得方式：原始取得”。2013年9月4日，威威公司的委托代理人叶向荣向浙江省杭州市东方公证处就其网购商品包括网页截屏、保存、打印过程及对网购商品进行接收的过程申请办理保全证据公证。当日，威威公司的代理人在公证处使用该处的电脑，在公证员及公证员助理的监督下，打开相应页面，执行相关操作，登录淘宝网（网址为××），以用户名“dina007”及相应密码登陆淘宝网首页，在页面宝贝搜索栏中输入“云监控”执行搜索，随后点击销量排序，选择搜索结果中的“火力牛旗舰店”点击进入店铺，在显示的页面中点击“高清网络数字硬盘录像机四4路嵌入式dvr全D1云监控P2P全D1云监控免映射”后进入该商品页面，点击加入购物车，该商品页面左上方显示“火力牛旗舰店”，左侧商品图片左上角显示火力牛HUOLINIU标识，折扣价￥185，月销量30件；商品详情显示：品牌名称火力牛，型号HLN-4D1-DVR等信息及具体展示了商品用途、构造信息、公司品牌信息等。代理人在涉案店铺首页点击“百万高清网络摄像机720P网络摄像头红外夜视P2P远程IP云监控”进入该商品页面，点击加入购物车，该页面显示商品名称：百万高清网络摄像机720P网络摄像头红外夜视P2P远程IP云监控器，左侧商品图片左上角显示火力牛HUOLINIU标识，折扣价￥199，月销量：793件，商品详情显示：品牌名称火力牛，型号HLN-HW100G2等信息及具体展示了商品用途、构造信息、公司品牌信息等。代理人返回上一页面并选择点击“火力牛网络数字硬盘录像机16路嵌入式DVR高清P2P云监控dvr16路p2p云监控免映射免域名”进入该商品页面，点击加入购物车，该页面左侧商品图片左上角显示火力牛HUOLINIU标识，折扣价￥295，月销量：17件，商品详情显示：品牌名称火力牛，型号HLN-16C1-DVR等信息及具体展示了商品用途、构造信息、公司品牌信息等。代理人点击结算付款701元（含运费22元）购买商品三件，并在补充说明中输入“发票抬头：杭州看泰信息技术有限公司”，后提交订单。订单信息显示：“商家：火力牛旗舰店，订单编号4152054463099270”。同年9月5日，公证人员在该公证处接收网购商品，并于当日监督代理人对网购商品进行拆封的过程。同年9月6日，该公证处为此次公证出具（2013）浙杭东证字第18692号公证书。庭审中，对威威公司提交的公证实物进行启封，内有硬盘录像机两台（标签型号分别为HLN-16C1-DVR、HLN-4D1-DVR），高清网络摄像机一台（型号为HLN-HW100G2）。其中型号为HLN-16C1-DVR的硬盘录像机的包装盒贴有标签，上面载明：硬盘录像机、火力牛HuoLiNiu、型号：HLN-16C1-DVR等信息。启封后内含硬盘录像机一台，机身上带有“火力牛HuoLiNiu”标识，机器底面上贴有标签，上面标注型号为HLN-4D1-DVR；电源、鼠标、快速使用说明书及光盘、保修卡、合格证各一份。型号为HLN-4D1-DVR的硬盘录像机包装盒上贴有标签，上面载明：硬盘录像机、火力牛HuoLiNiu、型号：HLN-4D1-DVR等信息。启封后内含硬盘录像机一台，机身上带有“火力牛HuoLiNiu”标识，机器底面上贴有标签，上面标注型号为HLN-16C1-DVR及“火力牛HuoLiNiu”标识等信息；电源、鼠标、快速使用说明书及光盘、保修卡、合格证各一份。型号为HLN-HW100G2的高清网络摄像机外包装盒上贴有标签，载明：高清网络摄像机、火力牛HuoLiNiu？、型号：HLN-HW100G2等信息，启封后内含高清网络摄像机一台，机身标签上显示火力牛HuoLiNiu高清网络摄像机、型号：HLN-HW100G2等信息。网络摄像机快速入门手册（手册上记载黄山奇盾电子有限公司）、保修卡、合格证、光盘各一份。中鼎公司确认该三件公证实物均由其销售。诉讼中，威威公司申请对前述二台硬盘录像机、一台高清网络摄像机内嵌软件及所配套的光盘中的libvvnat.so是否侵害其主张享有的计算机软件著作权进行鉴定。
一审法院委托浙江省科技咨询中心进行鉴定。2017年2月15日，该中心出具浙科咨中心[2016]鉴字第9号司法鉴定报告，其内容主要为：鉴定材料包括威威公司材料：国家版权局登记的《威威P2P云接入库软件V1.0》软件著作权登记证书、光盘一张（内含威威公司源程序、目标程序等内容，以下简称“威威光盘”）；中鼎公司的材料：公证证据（硬盘录像机二台（型号为HLN-16C1-DVR、HLN-4D1-DVR），高清网络摄像机一台（型号为HLN-HW100G2）及所附光盘）。根据鉴定内容，基于上述材料，鉴定专家组进行讨论分析后认为，威威公司提交的光盘中的源程序与在国家版权局登记的《威威P2P云接入库软件V1.0》核心内容相同；威威公司光盘中的源程序编译生成libvvnat.so文件；该文件包含系统功能和各函数名等特征，分析中鼎公司的libvvnat.so文件函数组成，经对比，双方的libvvnat.so文件的内部函数组成基本相同，两者的主要系统功能接口函数名相同。另外，威威公司的光盘中的libvvnat.so文件与中鼎公司配套光盘中的libvvnat.so文件的CRC校验码和二进制码均一致，两者文件大小和内容相同。
综上，得出鉴定结论：1、公证证据（硬盘录像机二台（型号为HLN-16C1-DVR、HLN-4D1-DVR），高清网络摄像机一台（型号为HLN-HW100G2）及所附光盘）内嵌软件的主要程序为提取的Sofia文件，该文件中含有与威威公司《威威P2P云接入库软件V1.0》相同的若干接口函数名，并含有独特性字符（VVEye,vip.vveye.com）。根据目前资料，无法判断公证证据内嵌软件Sofia与威威公司的《威威P2P云接入库软件V1.0》计算机软件是否实质相同。2、根据以上分析过程，中鼎公司光盘中的libvvnat.so文件实质是由威威公司《威威P2P云接入库软件V1.0》计算机软件编译生成的。公证证据（硬盘录像机二台（型号为HLN-16C1-DVR、HLN-4D1-DVR），高清网络摄像机一台（型号为HLN-HW100G2）及所附光盘）配套光盘中的libvvnat.so文件与《威威P2P云接入库软件V1.0》计算机软件实质相同。另认定，天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营，其业务覆盖范围：不含新闻、出版、教育和医疗器械、广播电影电视节目、电子公告等内容的信息服务，含药品信息服务、医疗保健信息服务、文化信息服务，为网络用户提供服务。在天猫公司的“天猫服务协议”中规定“商户承诺拥有合法的权利和资格向天猫上传有关商品销售信息并进行销售，且前述行为未对任何第三方合法权益构成侵害，包括但不限于第三知识产权、物权等”。庭审中，威威公司确认“火力牛旗舰店”已无侵权商品信息。另查明，天猫店铺“火力牛旗舰店”由中鼎公司注册并经营。“火力牛”系中鼎公司自有商标。威威公司为维权支出公证费3000元、律师代理费26000元、鉴定费35000元。威威公司曾于2012年3月7日至2013年8月21日期间授权巨峰公司使用涉案计算机软件。
法院裁判：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人黄山中鼎信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。
评析：
本案中，中鼎公司在其开设的天猫店铺“火力牛旗舰店”展示销售的型号分别为HLN-16C1-DVR和HLN-4D1-DVR的硬盘录像机及型号为HLN-HW100G2的高清网络摄像机经浙江省科技咨询中心鉴定认为，涉案二台硬盘录像机及一台高清网络摄像机配套光盘中的libvvnat.so与威威公司享有著作权的《威威P2P云接入库软件V1.0》计算机软件实质相同。中鼎公司抗辩涉案被控侵权产品采购于巨峰公司，其并非涉案被控侵权产品的生产商，而且中鼎公司与威威公司之间并无联系，不存在接触涉案软件的可能性。但笔者认为，如前所述，中鼎公司提交的证据尚不能证明涉案硬盘录像机及高清网络摄像机来源于巨峰公司，而且硬盘录像机、高清网络摄像机外包装盒的中文标签上及机身标签上明确标明“火力牛HuoLiNiu”标识，中鼎公司确认“火力牛”系其自有商标，故应认定中鼎公司系涉案被控侵权产品的生产商。鉴于涉案计算机软件已经于2012年3月1日首次发表，且威威公司曾于2012年3月7日至2013年8月21日期间授权巨峰公司将使用涉案计算机软件的产品公开发行销售，故中鼎公司具备接触涉案计算机软件的条件和可能。综上，中鼎公司复制并发行了与威威公司享有的计算机软件著作权实质相同的软件，并对外销售储存了该软件的产品，其未举证证明上述行为经过威威公司合法授权，侵犯了威威公司的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
三、对计算机软件侵权案中“谁主张、谁举证”的分析
司法实践中，法院如何分配举证责任，往往会直接影响到诉讼的胜败结果。有时，基本上属于相同事实的案件，在不同的法院审理，却有不同的审判结果。基本案情：
奥迪玛信息技术（北京）有限公司（以下简称“奥迪玛公司”）以未经授权复制并销售公司享有著作权的软件为由，将北京赛博创新科技有限公司（以下简称“赛博公司”）诉至北京市海淀区人民法院，请求法院判令赛博公司承担侵权民事责任。
2006年4月，北京海淀区法院一审查明：原被告双方在流程和功能上有相似之处。赛博公司的主要工作人员范某、胡某等人曾在奥迪玛公司任职，此二人接触过奥迪玛公司的涉案软件，该公司法定代表人朱某亦在奥迪玛公司任过职，应知范某、胡某二人接触过该公司软件的情况。
法院在审理过程中要求原被告双方提交其软件的源程序和目标程序，以进行技术鉴定。但被告提供的源程序缺少关键文件，致使无法认定其提供的源程序和目标程序是否具有一致性，从而也就无法就原被告双方软件源程序进行比对。于是法院判决被告侵权事实成立。被告不服，上诉至北京市第一中级人民法院。
法院裁判：
北京市一中院于2006年10约作出终审判决，判决书称：“依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当事人对自己的主张应当递交证据予以证明。……原告没有尽到其应尽的证明被控侵权软件与ORIS软件实质相同的初步举证责任。……考虑到诸如在软件开发过程中可供选用的表达方式有限等可以对判断结论产生影响的实际情况，仍然应当将涉案软件和被控侵权软件的程序、文档进行对比，并在此基础上判断被控软件是否使用了涉案软件以及适用的方式和性质，然后再做出是否侵权的判断。而原审法院再原告没有充分递交证据且鉴定机构没有给出涉案软件与被控软件的对比结论的情况下，凭判断认定被告侵犯了原告的软件著作权，证据不足，理由亦不充分。”于是判决撤销原判，驳回原告的诉讼请求。
评析：
本案是一起比较典型的计算机软件著作权侵权纠纷案。原审法院和二审法院在查明事实方面都确认了以下几点：①原被告双方软件在功能和流程上有相似之处；②被告接触过原告的软件（包括目标程序和源程序）；③因被告方提供的软件源程序缺少关键文件而导致无法对涉案软件与被控侵权软件进行技术鉴定。两级法院的判决都是建立在以上基本事实之上，但判决结果却截然不同，主要的原因就是：一审法院的判决采取了计算机软件侵权判断的基本原则，即“实质性相似加接触”的原则。也就是说，在原被告双方的软件构成实质性相似的前提下，再加上被告接触或者可能接触过原告软件的因素，通常就可以认定侵权成立，这也是目前国际国内司法界再审理计算机软件侵权纠纷案件中常用的原则。
而按照二审法院的意见，“原告应当承担证明被控侵权软件与其软件实质相同的初步举证责 任。” 刨除当事人作伪证这种特殊情况，如果原告方能够举证证明被控侵权软件与其软件实质相 同，加上原告已经证明的被告接触过原告软件的事实，按照法律规定及软件案件审判的一般原则， 已经能够直接认定被告侵权成立。所以，二审法院遵循的是让原告就其提出的诉讼请求承担全部、 充分的证明责任的规则。
本案的分歧在于举证责任的分配上，最终出现了不同的审判结果，类似的案例，在国内具有普遍性，计算机软件著作权利人因举证责任问题，而无法对被控侵权人提起有效的民事诉讼主张。
我国民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这就是人们常说的“谁主张、谁举证”。该规定中的“当事人”显然包括了诉讼中的原告、被告、第三人，但在司法实践中，往往将“当事人”理解为只局限于原告，而并不包括被告或者第三人，将举证责任分配给了原告。实践中，民事诉讼案件一般都是由原告方希望启动民事诉讼程序并且通过诉讼程序使自己的诉讼请求得到满足，于是，在法律没有特别规定的情况下，法院往往要求原告方提供能够证明其诉讼请求的证据，否则，就由原告承担不利的法律后果。
但是，在软件著作权侵权纠纷诉讼中，比较常见的情况是原告根本不掌握被控侵权软件的源程序。有时，原告方甚至连被控侵权软件的目标程序都无从获取。如果仍要求原告承担上述举证责任，其结果往往是原告根本无从维护自己的合法权益。
为保证人民法院正确认定案件事实，公正、即使审理民事案件，保障和便利当事人行使诉讼权利，最高人民法院发布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“若干规定”），对原有的民事诉讼举证规则进行了丰富和完善。按照该若干规定的要求，原告方在起诉时只需要提供“符合起诉条件的”相应的证据材料，而不是“能证明诉讼请求成立”的证据材料。根据计算机软件著作权纠纷案件的特点，提供的初步证据材料应当证明：
一、被控侵权软件与原告享有著作权的软件存在相似性；
二、被告接触过原告方软件。
法院受理案件以后，应当依照法律规定并结合案件特点以及当事人举证能力的大小等因素合理地 分配当事人双方的举证责任，而不应当要求原告一方独立承担证明其诉讼请求成立的举证责任。 所以，若干规定明确规定：当事人对自己提出的诉讼请求“所依据的事实”有责任提供证据加以证明，而不是“当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明”。
